Bij een onderneming met liquiditeitsproblemen ontkomt de bestuurder van de vennootschap niet aan de volgende vraag. Welke schuldeisers worden betaald en welke schuldeisers (nog) niet? Meestal zullen eerst die schuldeisers worden voldaan, die goederen en diensten leveren die essentieel zijn voor de continuïteit van de onderneming. Of die schuldeisers die in een bijzondere relatie staan tot de onderneming of de ondernemer. In deze bijdrage zal ik ingaan op de vraag of de bestuurder selectief mag betalen en wat de daaraan verbonden risico’s zijn.
Selectieve betaling is het voortrekken van bepaalde schuldeisers door hun vorderingen eerder te voldoen, dan die van de overige schuldeisers. Het voldoen van vorderingen kan naast betaling, ook door verrekening of door het leveren van goederen ter voldoening van een uitstaande vordering. Ook als er geen sprake is van liquiditeitsproblemen zullen soms schuldeisers bij voorrang worden voldaan, al is het maar vanwege de afgesproken betalingsvoorwaarden of hun strenge incassobeleid. Het uitgangspunt daarbij is de zogenaamde betaalautonomie van de bestuurder: het staat een bestuurder van een vennootschap in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan. Het gaat daarbij niet alleen om betalingen die de bestuurder persoonlijk heeft verricht maar alle betalingen van de vennootschap die hij heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten.
Belangen van schuldeisers
De betaalautonomie van de bestuurder is echter niet onbegrensd. Wanneer een onderneming in liquiditeitsproblemen verkeert moet de bestuurder van de vennootschap rekening houden met de belangen van alle schuldeisers. Als hij onvoldoende rekening houdt met hun belangen en hem daarvoor een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is hij persoonlijk aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens de niet betaalde schuldeisers. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder geldt in Nederland een hoge drempel, de bestuurder moet een persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kunnen worden voor zijn handelen.
Ernstig verwijt
De bestuurder kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt als hij wist of behoorde te weten dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de onderneming haar verplichtingen jegens (overige) schuldeisers niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die deze schuldeisers daardoor zou lijden. Deze wetenschap wordt bij de bestuurder aangenomen vanaf het moment dat de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te kunnen voldoen. Vanaf dat moment moet de bestuurder extra alert zijn om belangenverstrengeling en eigen bevoordeling te voorkomen. Het staat de bestuurder in beginsel dan niet meer vrij om schuldeisers met voorrang te voldoen die aan de vennootschap zijn gelieerd of waar de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de betaling. Een voorbeeld van het laatste geval is het aflossen van een financiering waarvoor de bestuurder een persoonlijke borgstelling heeft afgegeven. Indien er sprake is van één van deze gevallen staat de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder vast. Een dergelijke selectieve betaling is alleen geoorloofd als de bestuurder kan aantonen dat er sprake was van bijzondere omstandigheden die de betaling rechtvaardigen.
Conclusie
Selectieve betaling is niet altijd onrechtmatig en leidt niet altijd tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. In Nederland is de betaalautonomie van de bestuurder het uitgangspunt. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Vanaf het moment dat de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en er onvoldoende middelen zijn om al haar schuldeisers te voldoen moet de bestuurder terdege rekening houden met de belangen van alle schuldeisers. De betaalautonomie van de bestuurder wordt dan begrensd. Het staat de bestuurder in beginsel dan niet meer vrij om schuldeisers met voorrang te voldoen die aan de vennootschap zijn gelieerd of waar de bestuurder een persoonlijk belang heeft bij de betaling. Overschrijding van deze grens resulteert in persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de niet betaalde schuldeisers. Alleen door de bestuurder te stellen en te bewijzen bijzondere omstandigheden kunnen een dergelijke selectieve betaling rechtvaardigen.
Auteur: Paul van Dam is actief als adviseur en sparring-partner voor ondernemers in het mkb. Als voormalig ondernemer en opgeleid als jurist en bedrijfseconoom is hij vaak actief bij ondernemers in uitdagende omstandigheden. Paul is ingeschreven als register valuator bij het NiRV. Hij is tevens actief voor MKB-herstructureringscoach, een netwerk van accountants, advocaten, herstructurerings- en waarderingsdeskundigen. MKB-herstructureringscoach is lid van de Nederlandse Vereniging van Herstructureringsdeskundigen.
Leergang Erkend Financieringsadviseur MKB
Wil je financieringsadviseur worden en/of met vertrouwen de examens afleggen voor Erkend Financieringsadviseur. Volg dan de leergang Erkend Financieringsadviseur MKB op 29 maart, 5 april en 12 april. Voor meer informatie en inschrijven kijk hier.
Geef een antwoord