Anton Dieleman: Valkuilen bij toepassing tussenhoudsterregime

Nederlandse tussenhoudsters maken veelvuldig gebruik van het zogenaamde tussenhoudsterregime. Op grond daarvan zijn dergelijke rechtspersonen vrijgesteld van het opmaken van een geconsolideerde jaarrekening. Het toepassen van deze vrijstelling leidt in de praktijk regelmatig tot vragen en discussie, mede veroorzaakt door een deels onduidelijke wettekst. Een vraagstuk dat relevant is voor bestuurders die verantwoordelijk zijn voor het opmaken van de jaarrekening van de tussenhoudster (met vrijstellingen), maar ook voor de accountant die betrokken is bij de controle, het beoordelen of samenstellen van die jaarrekening.

De toepassing van het zogenaamde tussenhoudsterregime is geregeld in art. 2:408 BW (gebaseerd op art. 23 lid 8 van de EU-jaarrekeningrichtlijn (2013/34/EU)). De regeling houdt in dat de tussenhoudster is vrijgesteld van het opmaken van een geconsolideerde jaarrekening. De voorwaarden voor het toepassen van het tussenhoudsterregime zijn (kort samengevat):

1. binnen zes maanden na aanvang van het boekjaar moet niet schriftelijk bezwaar zijn gemaakt door ten minste 10% van de aandeelhouders;
2. de financiële gegevens die de tussenhoudster zou moeten consolideren zijn opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van een groter geheel;
3. de geconsolideerde jaarrekening en het bestuursverslag zijn opgemaakt op basis van de EU-jaarrekeningrichtlijn, of (indien deze richtlijn niet behoeft te worden gevolgd) op gelijkwaardige basis;
4. de geconsolideerde jaarrekening, het bestuursverslag en de accountantsverklaring zijn opgesteld in het Nederlands, Engels, Duits of Frans;
5. de in punt d genoemde documenten zijn binnen zes maanden na afloop van het boekjaar (of binnen een maand na latere geoorloofde openbaarmaking) bij het Handelsregister gedeponeerd;
6. de rechtspersoon moet de toepassing van het tussenhoudsterregime in de toelichting vermelden; g. het tussenhoudsterregime mag niet worden toegepast door (kort gezegd) beursfondsen.

De belangrijkste (inhoudelijke) bepaling is het deponeren van een geconsolideerde jaarrekening. Die geconsolideerde informatie ‘compenseert’ feitelijk het ‘tekort’ aan informatie bij de belanghebbenden als gevolg van een vrijgestelde (en dus beperkte) jaarrekening van de tussenhoudster. Voor alle duidelijkheid: die geconsolideerde jaarrekening moet dus ook aan accountantscontrole worden onderworpen.

Bezwaarrecht

Binnen zes maanden na aanvang van het boekjaar (van de rechtspersoon die van de tussenhoudervrijstelling gebruik maakt) kan schriftelijk bezwaar worden gemaakt door ten minste 10% van de aandeelhouders. Naar mijn mening moet de rechtspersoon binnen die termijn het voornemen om het tussenhoudsterregime toe te passen (actief) communiceren met de aandeelhouders. Alleen dan hebben zij de mogelijkheid om binnen de genoemde termijn van zes maanden bezwaar te maken. Dat geldt dus ook in de situatie van een 100%-aandeelhouder, die (uiteraard) ook bezwaar kan maken.

Consolidatie in groter geheel

De gegevens die de (vrijgestelde) tussenhoudster zou moeten consolideren, zijn opgenomen in de jaarrekening van een groter geconsolideerd geheel. Het gaat dus niet om de jaarrekening van de tussenhoudster, maar om de ‘financiële gegevens’. Dat maakt het mogelijk om bij afwijkende boekjaren van de tussenhoudster ten opzichte van de consoliderende entiteit gebruik te maken van het tussenhoudsterregime. Consequentie is dan dat de gegevens van de tussenhoudster en de te consolideren gegevens in twee opeenvolgende jaarrekeningen van de consoliderende entiteit zijn opgenomen.1 Verder is van belang dat de bovenliggende entiteit integraal moet consolideren. Zou de bovenliggende entiteit proportioneel consolideren, dan wordt niet voldaan aan het vereiste dat de gegevens die de tussenhoudster zou moeten consolideren (altijd integraal) in het grotere geconsolideerde geheel zijn opgenomen. Tot slot kan er van de vrijstelling geen gebruik worden gemaakt als de consoliderende entiteit de tussenhoudster gedurende het boekjaar overneemt. Dan worden namelijk niet alle gegevens in de geconsolideerde jaarrekening opgenomen die de tussenhoudster zou moeten consolideren, maar slechts de gegevens vanaf het moment dat beleidsbepalende invloed wordt verkregen (meestal het overnamemoment). In veel handboeken wordt op het terrein van externe verslaggeving op dit punt een ruimer standpunt ingenomen waarbij toepassing van het tussenhoudersterregime wordt toegestaan. Ik ben het daar – op grond van de letterlijke wettekst, de bedoeling van de wetgever en de parlementaire geschiedenis – niet mee eens. Voor een uitgebreide onderbouwing verwijs ik naar een eerder artikel van mij hierover.2 Het tussenhoudsterregime pas een jaar later laten aanvangen lijkt de veiligste optie. Dit voorkomt dat achteraf blijkt dat de jaarrekening van de vrijgestelde tussenholding niet aan de wettelijke eisen voldoet, omdat niet alle voorwaarden van de vrijstelling op de juiste wijze zijn toegepast.

Verslaggevingsstelsels

De jaarrekening van de consoliderende entiteit moet worden opgesteld op basis van de EU-jaarrekeningrichtlijn of een gelijkwaardig verslaggevingsstelsel. Als gelijkwaardige stelsels worden aangemerkt: IFRS en de verslaggevingsstelsels in de VS, Canada, Japan, Zuid-Korea, China en India.

Deponeringstermijn geconsolideerde jaarrekening

Deponering van de geconsolideerde informatie bij het Handelsregister moet plaatsvinden binnen zes maanden na balansdatum of binnen een maand na latere geoorloofde openbaarmaking. Regelmatig wordt deze termijn gerelateerd aan de deponeringstermijn van de vrijgestelde rechtspersoon (die art. 2:408 BW toepast). Dat lijkt niet helemaal onlogisch, om de volgende redenen:

• art. 2:408 BW richt zich op de vrijgestelde rechtspersoon;
• de belanghebbenden bij de jaarrekening van de vrijgestelde rechtspersoon hebben pas ‘recht’ op de geconsolideerde informatie op het moment dat de vrijgestelde rechtspersoon zou moeten deponeren;
• taalkundig blinkt de wettekst niet uit in duidelijkheid.

Deze aanname is echter niet juist; de uiterste termijn voor deponering is gekoppeld aan de geconsolideerde jaarrekening. Dat blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij het ontstaan van art. 2:408 BW3 en dit is ook wel logisch. Er zijn immers situaties denkbaar waarin de geconsolideerde jaarrekening nog niet voor publicatie gereed is op het moment dat de jaarrekening van de vrijgestelde tussenhoudster moet worden gedeponeerd bij het Handelsregister. In dat geval zou een koppeling van de genoemde termijn aan de jaarrekening van de vrijgestelde rechtspersoon toepassing van het tussenhoudsterregime verhinderen.

Komt de geconsolideerde informatie op een later moment beschikbaar dan het moment waarop de vrijgestelde jaarrekening van de tussenhoudster wordt gepubliceerd bij het Handelsregister? Dan is het uiteraard wel van belang dat het bestuur van de tussenholding zekerheid heeft over het feit dat de gegevens die zij zou moeten consolideren te zijner tijd worden opgenomen in het geconsolideerde geheel en het feit dat deze jaarrekening beschikbaar komt voor deponering bij het Handelsregister. Zolang daaraan niet is voldaan, is feitelijk sprake van een ‘voorwaardelijke’ toepassing van het tussenhoudsterregime.

Deponeren bij het Handelsregister

De geconsolideerde jaarrekening moet bij het Handelsregister worden gedeponeerd. Regelmatig rijst de vraag of dit een buitenlands handelsregister mag zijn. Dat is niet het geval; bedoeld wordt het Nederlandse Handelsregister. Met de huidige elektronische communicatiemogelijkheden wordt soms verdedigd dat het publiceren van de geconsolideerde jaarrekening op een website een aanvaardbaar alternatief zou vormen. Die variant laat art. 2:408 BW echter niet toe. Het moet gaan om deponering bij het Handelsregister. Als meerdere tussenhoudsters in een groep gebruikmaken van de tussenhoudstervrijstelling, komt het soms voor dat meerdere keren dezelfde geconsolideerde jaarrekening zou moeten worden gepubliceerd. Het Handelsregister biedt slechts de mogelijkheid tot een eenmalige deponering. De oplossing daarvoor is dat in de jaarrekening van de (andere) tussenhoudsters die van de vrijstelling gebruikmaken wordt verwezen naar de naam en het dossiernummer van de vennootschap waar de geconsolideerde jaarrekening is gedeponeerd.

Overgangsregime

De tussenholding zal door toepassing van het tussenhoudsterregime meestal voldoen aan de criteria voor een kleine rechtspersoon. Als het tussenhoudsterregime voor het eerst wordt toegepast, rijst de vraag of:

• direct het regime voor kleine rechtspersonen van toepassing is; of
• dat de (reguliere) wachttermijn in aanmerking moet worden genomen.

Met andere woorden: moet voor de vergelijkende cijfers worden uitgegaan van de ter vergelijking opgenomen bedragen in de jaarrekening waarin voor het eerst het tussenhoudsterregime wordt toegepast? Of moet er worden gekeken naar de voorgaande vastgestelde jaarrekening (meestal onder het regime middelgroot of groot). Hierover is in Accountancynieuws (de voorloper van Accountancy Vanmorgen) in 2008 een uitgebreide discussie gevoerd. Dit heeft ertoe geleid dat het onderwerp ook binnen het NIVRA is besproken. Er was destijds grote steun voor het standpunt dat bij toepassing van het tussenhoudsterregime direct het regime ‘klein’ van toepassing is – en dus geen wachttermijn van twee jaar in aanmerking moest worden genomen. Consequentie is uiteraard dat bij het beëindigen van de tussenhoudstervrijstelling ook weer direct het regime middelgroot of groot van toepassing is (voor zover aan de daarbij geldende criteria wordt voldaan).

Accountantsverklaring

Toepassing van het tussenhoudsterregime is ook relevant voor de accountant die betrokken is bij de vrijgestelde tussenhoudster. De controleverklaring zegt dat de jaarrekening een getrouw beeld van vermogen en resultaat geeft in overeenstemming met de vereisten van Titel 9 BW 2. Die verklaring mag uiteraard alleen worden afgegeven als aan de vereisten van art. 2:408 BW wordt voldaan. De accountant moet – gegeven de eis om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen – dus vaststellen (en documenteren) dat aan alle vereisten van art. 2:408 BW is voldaan. Niet zelden kwalificeert de tussenhoudster door toepassing van de vrijstelling als kleine rechtspersoon en wordt er geen controle-opdracht door de accountant uitgevoerd, maar een beoordelings- of samenstellingsopdracht. Dan geldt mutatis mutandis hetzelfde. In ieder geval vanuit het principe dat de accountant geen andere opdracht mag aanvaarden bij een controleplichtige rechtspersoon (en daarvan zal vaak sprake zijn als het tussenhoudsterregime niet wordt toegepast).

Interessant is uiteraard de vraag wat de accountant te doen staat als de jaarrekening van de bovenliggende (consoliderende) entiteit nog niet beschikbaar is? Dat verhindert het afgeven van een verklaring bij de tussenhoudster naar mijn mening niet. Maar de accountant zal, zowel in zijn opdrachtbevestiging als in de brief waarmee hij zijn verklaring aanbiedt, moeten wijzen op de verantwoordelijkheid van het bestuur van de tussenhoudster om te zijner tijd ook de geconsolideerde informatie te deponeren. Met als (uiterste) waarschuwing de mededeling dat hij zijn verklaring van onwaarde zal verklaren als dat niet gebeurt.

Anton Dieleman is directeur vaktechniek bij Mazars

Noten

1. De vraag is of de wettekst (die verwijst naar ‘de jaarrekening’) dit beoogt. De uitgave “Hoofdlijnen van het jaarrekeningenrecht” (blz. 208) lijkt deze mogelijkheid toe te staan. Dat lijkt in overeenstemming met de EU-richtlijn die spreekt (in meervoud) over ‘geconsolideerde financiële overzichten’.
2. Tussenhoudstervrijstelling bij overname gedurende het boekjaar, Tijdschrift voor Jaarrekeningenrecht, 2014/3
3. Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19813, nr. 8, blz. 6. De tekst van art. 404a luidde: ‘.. exemplaar van een groepsjaarrekening of groepsbalans waarin de gegevens van de rechtspersoon zijn opgenomen, en van de accountantsverklaring en het jaarverslag daarbij, uiterlijk zes maanden na de balansdatum daarvan in Nederland ten kantore van het handelsregister openbaar is gemaakt’

Dit artikel is eerder verschenen in het decembernummer van het kwartaalblad  Accountancy Vanmorgen. Voor een abonnement: klik hier