De juridische basis hiervoor ligt in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Op grond van deze wet kan, middels een verplichtstellingsbesluit, deelname aan een Bpf verplicht worden gesteld voor een hele sector. Dit geldt voor ongeveer 80% van de Nederlandse ondernemingen. Dit betekent dat noch de onderneming noch de in dienst zijnde werknemers keuzevrijheid hebben. Dit levert regelmatig voer voor discussie en dus hoofdpijn op.
Werkingssfeer
Een van de meest voorkomende discussies is de uitleg van de werkingssfeer van een verplicht Bpf. De werkingssfeer is de juridische beschrijving die bepaalt welke ondernemingen verplicht moeten aansluiten bij het Bpf. Dat lijkt in eerste instantie duidelijk, maar dat is het in de praktijk vaak niet.
Helaas is het in veel gevallen namelijk niet zo zwart/wit. Het gaat er niet om wat er in de statuten staat omschreven, op de website is opgenomen, of als SBI-code in de Kamer van Koophandel is geregistreerd, maar om de feitelijke werkzaamheden van de onderneming. Wat doet de onderneming? Welke functies worden daarvoor uitgevoerd, welke omzet wordt waarmee behaald, wat zijn de loonkosten per activiteit? Per Bpf hangt de vraag of een onderneming onder de werkingssfeer valt, af van dit soort vragen. Het ene Bpf kijkt naar omzet, het andere Bpf naar loonkosten en weer een derde naar functies (in de praktijk, danwel in de arbeidsovereenkomst).
Meerdere activiteiten zorgen voor discussie
Waar ondernemingen vroeger vaak slechts één activiteit verrichtten, komt het tegenwoordig steeds vaker voor dat meerdere activiteiten worden gecombineerd in een onderneming. Denk aan een groothandel in bedrijfskleding die ook logo’s bedrukt, een groothandel die invloed heeft op de vormgeving van de kleding, of een IT-bedrijf dat zowel software ontwikkelt als personeel detacheert. Welk Bpf is dan van toepassing?
In veel gevallen hanteren bedrijfstakpensioenfondsen het zogenoemde hoofdzakelijkheidscriterium: de activiteit die het grootste deel van bijv. de loonsom of omzet vertegenwoordigt, bepaalt of een onderneming onder de werkingssfeer valt. Dit biedt houvast, maar niet alle fondsen passen hetzelfde criterium toe. Ook zijn er pensioenfondsen die geen hoofdzakelijkheidscriterium hanteren. Daardoor kan het voorkomen dat een onderneming onder meerdere werkingssferen valt. Meerdere pensioenfondsen stellen zich dan op het standpunt dat de onderneming verplicht moet aansluiten. Hoewel het in principe aan de pensioenfondsen is om dit onderling af te stemmen, wordt de onderneming hier vaak tussen gezet. Ondernemers kunnen daardoor in een lastige en onzekere positie terecht komen, zowel op het punt van verplichtingen als financiële risico’s.
Voorkomen is beter dan genezen
Derhalve kan een verkeerde inschatting, onwetendheid of simpelweg stil blijven zitten grote financiële gevolgen hebben. Een onderneming is namelijk verplicht te onderzoeken of mogelijk sprake is van een verplichte aansluiting bij een Bpf. Doet een onderneming dit niet dan het Bpf krijgt de onderneming in het vizier, dan kan dit vergaande financiële gevolgen hebben. Een Bpf kan namelijk een aansluiting met terugwerkende kracht realiseren en de bijbehorende premies vorderen, inclusief rente. Het is om die reden van groot belang om bij de start, maar ook periodiek of bij een tussentijdse wijziging van activiteiten kritisch te laten toetsen of de onderneming onder een werkingssfeer van een Bpf valt.
Vrijstellingen
Zoals vaak in het recht, kent de hoofdregel van verplichte aansluiting als de onderneming onder de werkingssfeer valt, enkele uitzonderingen. Deze uitzondering is het verkrijgen van een vrijstelling. De onderneming valt in die situatie onder de werkingssfeer, maar wordt vrijgesteld van deelname aan het Bpf. Deze vrijstellingen zijn geregeld in het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (Vrijstellingsbesluit) en zijn limitatief opgesomd. In totaal zijn er zes vrijstellingsgronden. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen verplichte en vrijwillige vrijstellingen. Bij een verplichte vrijstellingsgrond is het betreffende Bpf gehouden om vrijstelling te verlenen als voldaan wordt aan de wettelijke vereisten voor de vrijstelling. Bij een vrijwillige vrijstelling bepaalt het betreffende Bpf zelf of vrijstelling wordt verleend.
De zes vrijstellingsgronden
De zes vrijstellingsgronden zijn de volgende: een bestaande pensioenregeling – een groepsvrijstelling – een cao-vrijstelling – een netto pensioenregeling – een beleggingsperformancevrijstelling – overige gronden. Alleen de laatste is een vrijwillige vorm, de overige zijn verplichte gronden. Ieder van deze vrijstellingsgronden heeft eigen nadere voorwaarden waaraan voldaan moet worden. Zo geldt voor de bestaande pensioenregeling niet alleen dat de onderneming een eigen pensioenregeling moet hebben, maar ook een tijdigheidsvereiste en het vereiste dat de regeling gelijkwaardig moet zijn aan die van het Bpf. De vrijwillige grond wordt in de praktijk met name gebruikt voor een zogenoemde afwikkel- of afloopvrijstelling. Op die manier kan een soepelere overgang van de eigen pensioenregeling naar de regeling van het Bpf gerealiseerd worden.
Aansluiting met terugwerkende kracht
Zoals reeds aangegeven, kan een verplichte aansluiting met terugwerkende kracht ontstaan. Immers, een onderneming kan al eerder onder de werkingssfeer vallen, zonder dat sprake is van een aansluiting bij het Bpf. In de meeste gevallen ontstaat dan ook een premieplicht met terugwerkende kracht. Hierbij spelenverjaringstermijnen en de mogelijkheid van rechtsverwerking een belangrijke rol.
Verjaring
Als vaststaat dat de onderneming onder de verplichtstelling valt, kan een Bpf pensioenpremies met terugwerkende kracht vorderen. Dit kan teruggaan tot in principe het moment dat de onderneming onder de werkingssfeer valt.
In het zogenaamde “Booking-arrest”[1] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op dergelijke pensioenvorderingen de verjaring wordt gesteld op vijf jaar op grond van artikel 3:308 BW. De verjaringstermijn begint te lopen op de dag ná de opeisbaarheid van de premie volgens het uitvoeringsreglement van het Bpf (dus vanaf het moment dat de onderneming aangesloten had moeten zijn en niet pas vanaf het moment dat het fonds ontdekt dat de onderneming verplicht aangesloten had moeten zijn). Mogelijk onrechtmatig handelen door de onderneming of mogelijk onaanvaardbaarheid door redelijkheid en billijkheid in specifieke gevallen.
Rechtsverwerking
Naast verjaring kan ook rechtsverwerking belangrijk en verstrekkend verweer zijn. Rechtsverwerking houdt in dat een schuldeiser zijn recht verliest, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is om nog een beroep te doen op dat recht. Van rechtsverwerking is sprake als één van de volgende situaties zich voordoet:
- De schuldeiser heeft bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn vorderingsrecht niet meer zal uitoefenen.
- Het zou voor de schuldenaar onredelijk nadelig of bezwarend zijn als de schuldeiser alsnog een beroep doet op zijn recht.
Belangrijk is wel dat het enkel verstrijken van tijd, oftewel het “lang stilzitten” van in dit geval het Bpf op zichzelf niet voldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Er moeten concrete omstandigheden zijn die het beroep van het Bpf onverenigbaar maken met de redelijkheid en billijkheid.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Als de onderneming de aan een Bpf af te dragen premie niet betaalt, vraagt dit ook de nodige alertheid, zowel van de onderneming als de bestuurder van de onderneming. Een Bpf heeft namelijk een aantal wettelijke bevoegdheden bij het niet voldoen van pensioenpremies.
Dwangbevel
Zo kan een Bpf overgaan tot het laten uitbrengen van een dwangbevel op grond van artikel 21 Wet Bpf 2000. Dit is een laatste (door de deurwaarder) aangekondigde aanmaning. Blijft dan betaling achterwege, dan kan het Bpf zonder verdere procedure overgaan tot het (laten) executeren van de openstaande nota. Om dat te voorkomen (en om de aansluitverplichting ter discussie te stellen) moet binnen 30 dagen een zogenaamde verzetdagvaarding uitgebracht worden. Als dus een dwangbevel van het Bpf wordt ontvangen, is het dus zaak om onmiddellijk te handelen.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Een ander machtsmiddel van een Bpf is het aansprakelijk stellen van een (voormalig) bestuurder van de onderneming waarvan de nota’s onbetaald zijn gebleven. Volgens artikel 23 lid 1 Wet Bpf 2000 is hoofdelijk aansprakelijk voor de bijdragen ter zake van de deelneming aan een Bpf ieder van de bestuurders.
Deze aansprakelijkheid kan worden doorbroken als tijdig in contact wordt getreden met het Bpf (artikel 23 lid 2 en 3 Wet Bpf 2000). Hierin is het volgende geregeld. Wanneer blijkt dat er niet voldoende financiële middelen zijn om de pensioenpremie (ineens) af te dragen, moet daarvan onverwijld mededeling aan het Bpf worden gedaan. Een dergelijke melding kan door ieder van de bestuurders worden gedaan. Wil zo’n melding vervolgens rechtsgeldig zijn, dan dient deze schriftelijk te worden gedaan, uiterlijk binnen veertien dagen nadat de premies betaald hadden moeten zijn (betaaldatum nota). Bovendien moet dan inzicht worden gegeven in de omstandigheden die hebben geleid tot de betalingsonmacht. En als het Bpf dit verlangt is de onderneming verplicht nadere informatie daaromtrent te verstrekken. Een dergelijke mededeling kan gedaan worden met een standaardformulier van de Belastingdienst. Als het Bpf op een andere manier op de hoogte is geraakt van de financiële problemen, kan dit ook volstaan. Een betalingsregeling overeenkomen kwalificeert echter niet als een melding. Tot slot is het niet nodige om voor iedere nieuwe nota opnieuw een melding te doen.
Een en ander is van belang vanwege het feit dat als, zoals gezegd, er géén (juiste en tijdige) melding van betalingsonmacht wordt gedaan, de bestuurder op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 lid 1 in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor het niet afdragen van de premie. Omdat dan op voorhand het vermoeden bestaat dat de niet-betaling aan hem is te wijten. De bestuurder die echter aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, mag dit vermoeden van verwijtbaarheid proberen te weerleggen.
Maar ook indien er wél sprake is van een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht, en als het Bpf vervolgens aannemelijk kan maken dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de periode van drie jaar voorafgaande aan de mededeling), is de bestuurder aansprakelijk voor het niet afdragen van de premie. Dit is echter een lastige bewijsopdracht voor het Bpf.
Kortom; actief handelen levert minder hoofdpijn op
Ondernemingen doen er verstandig aan om tijdig en periodiek een werkingssfeeronderzoek uit te (laten) voeren. Dit geldt uiteraard ook bij een fusie of overname. Indien sprake is van (of zelfs maar een vermoeden bestaat van) een verplichtstelling, zijn tijdige aanmelding bij het Bpf en betaling van de pensioenpremies óf snelle actie bij problemen essentieel. Zodra er betalingsproblemen ontstaan, is het belangrijk om richting het Bpf tijdig en volledig te communiceren en in beginsel een melding van betalingsonmacht te doen. Dit kan én de onderneming én de bestuurder veel ellende en hoofdpijn schelen.
mr. Linda Evers MPLA CIL, associate partner bij Gommer Advocaten en gespecialiseerd in Pensioen- en Verzekeringsrecht.
[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:HR:2025:423
Geef een reactie