De lening van zijn eigen Pensioen BV die een DGA gebruikte om belastingschulden te kunnen betalen was onzakelijk en dus kocht de DGA daarmee zijn in eigen beheer opgebouwde pensioen af, oordeelt de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.
De DGA van een bouwbedrijf voerde zijn werkzaamheden tot en met 31 december 2005 uit in de bouwonderneming BV. Per 1 januari 2006 maakte hij gebruik van de in artikel 14c van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen mogelijkheid van geruisloze terugkeer uit de BV. Als gevolg hiervan werd de in eigen beheer bij de BV opgebouwde pensioenvoorziening ondergebracht in een daartoe opgerichte Pensioen BV. Gelijktijdig met de pensioenoverdracht heeft de Pensioen BV een vordering op de DGA verkregen (een terugkeerlening). Met betrekking tot de geruisloze terugkeer is overleg geweest met de inspecteur. Tussen partijen is niet in geschil dat de terugkeer-lening ten tijde van de oprichting van de Pensioen BV zakelijk was.
Leningen
Dat werd anders nadat de DGA besloot om leningen af te sluiten bij de Pensioen BV van in totaal € 50.000. Dat deed hij om privé-belastingschulden af te lossen. De fiscus legde een voorlopige aanslag IB/PVV op die was berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 349.363, waarbij de waarde in het economisch verkeer van de pensioenvoorziening het inkomen vormt. Ook werd € 69.872 revisierente in rekening gebracht.
Verweer fiscus
De DGA ging daartegen in beroep. Bij de rechtbank stelde de fiscus zich primair op het standpunt dat de DGA gelden had onttrokken aan de Pensioen BV en subsidiair dat er sprake is van onzakelijke leningen. Beide standpunten hebben tot gevolg dat sprake is van gedeeltelijke afkoop van de pensioenverplichting waardoor de waarde in het economisch verkeer van de totale aanspraak in 2015 tot het belastbaar loon behoort.
Niet zakelijk
De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur er in is geslaagd om aannemelijk te maken dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden dergelijke leningen niet aan de DGA zou hebben verstrekt. Ook is er geen ander rentepercentage te bepalen waaronder dat wel het geval zou zijn geweest. De in 2015 aan de DGA verstrekte nieuwe leningen beoordeelt de rechtbank dan ook als onzakelijke leningen.
Afkoop pensioen
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de DGA over de gelden beschikt in zijn hoedanigheid van rechthebbende op de pensioenaanspraak. Door te handelen zoals zij heeft gedaan heeft de Pensioen BV, hoewel formeel aangeduid als lening, feitelijk met het verstrekken van de geldbedragen een deel van het pensioen uitgekeerd aan de DGA. De Pensioen BV kan hierdoor gezien haar financiële positie niet langer aan haar verplichtingen voldoen, en dus heeft de DGA een bedrag genoten waartegenover een verlies aan pensioenrechten staat. Dan is er sprake van een (gedeeltelijke) afkoop van pensioen als bedoeld in artikel 19b, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet LB 1964.
Ook in geval van een gedeeltelijke afkoop wordt de totale pensioenaanspraak in de heffing betrokken, concludeert de rechter. De fiscus heeft dan ook terecht de waarde in het economische verkeer van de totale pensioenaanspraak tot het belastbaar inkomen uit werk en woning van de DGA over 2015 gerekend. Met betrekking tot de berekening van het belastbaar inkomen uit werk en woning over 2015 zijn geen gronden aangevoerd. De conclusie is dan dat de voorlopige aanslag niet tot een te hoog bedrag is opgelegd. Het beroep is in zoverre ongegrond.
________________________________________________________________
Haalt de rechtbank hier niet twee leerstukken door elkaar? Een onzakelijke lening is immers nog steeds een lening. Zij het een lening met een onzakelijk groot debiteurenrisico. Daarnaast constateert de rechtbank dat de gelden definitief aan de BV onttrokken zijn. Feitelijk helemaal geen lening dus. Die constatering lijkt een stuk relevanter.