Onlangs oordeelde de rechtbank Gelderland dat een administratiekantoor niet aangesproken kan worden op het feit dat deze een werkgever er niet op had gewezen dat er een bedrijfstakpensioenfonds (BPF) van toepassing is.
In deze casus werd een zonweringsbedrijf ambtshalve door het BPF PMT (Pensioenfonds Metaal en Techniek) aangesloten en moest over de afgelopen vier jaar pensioenpremie betalen. Hier is veel over te zeggen. ‘Partijen staan voor de rechter en dat feit is al vervelend genoeg’ zegt Savannah Snellenburg, juridisch adviseur en docent bij Extendum.
De werkgever staat een enorme nabetaling te wachten en het kantoor blijkt onverhoopt niet verzekerd te zijn. Opvallend genoeg is ‘het niet verzekerd zijn’ een element dat het kantoor helpt. Uit dit feit blijkt immers, zo oordeelt de rechter, dat het kennelijk niet tot de normale adviestaken van een administratiekantoor valt.
Primair behoort het uitzoeken van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds tot de taken van een werkgever. Maar deze taak kan worden uitbesteed.
De opdrachtbevestiging van het administratiekantoor was heel summier. Er kon daaruit niet worden afgeleid dat het tot de taak van het administratiekantoor behoorde om uit te zoeken of een werkgever valt onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds.
Zorgplicht of informatieplicht?
Behoorde het kantoor dit uit eigen beweging te onderzoeken? Met andere woorden: tot hoever strekt de zorgplicht? En wat is dan deze zorgplicht? Een informatieplicht of een onderzoeksplicht?
De rechter laat zich in zoverre uit over de informatieplicht, dat wanneer een loonadministrateur weet dat er een pensioenfonds van toepassing is, hij dit moet mededelen.
In dit geval achtte de rechter het niet tot de normale werkzaamheden van een loonadministrateur behoren om zelfstandig te onderzoeken, omdat dit de verantwoordelijkheid is van de werkgever. Een loonadministrateur kan een werkgever immers ook niet zelfstandig aanmelden.
Bovendien was dit kantoor niet verzekerd voor pensioenadvies waardoor de rechter concludeerde dat dit dus ook niet tot de taken van een loonadministrateur behoorde.
Er volgen vervolgens een tal van omstandigheden waarom er in dit geval verder geen onderzoeksplicht is. Deze zijn behoorlijk casuïstisch ingegeven zonder dat hier een algemene lijn uit valt op te maken.
Of er ook een cao van toepassing was, kon in het midden blijven vanwege het feit dat er geen schade voortvloeide uit het feit dat de cao niet was toegepast. Er was voldoende loon betaald.
Het administratiekantoor is hier door het oog van de naald gekropen, want het had ook anders kunnen uitpakken. Immers, wat als de verzekeringsmaatschappij pensioenadvies niet uitsluit? Wat als een kantoor verzuimd had deze dienst te melden bij de verzekeraar? Wat als …? Uiteraard geldt dit voor veel zaken, maar in deze kwestie valt het wel op dat de rechter veel feiten boven water kon halen die erop duidden dat ook de werkgever van het fenomeen BPF volledig op de hoogte was.
Kan de salarisadministratie eigenlijk wel goed gevoerd worden zonder een onderzoek naar een bedrijfstakpensioenfonds of een cao?
Wij zijn van mening dat een salarisadministrateur tenminste bij de werkgever expliciet moet nagaan of er sprake is van een cao of bedrijfstakpensioenfonds. Er is wel degelijk een kennisvoorsprong van een salarisadministrateur als het gaat om het bestaan van een BPF of cao. Een salarisadministrateur zal ook tenminste kunnen suggereren dat er mogelijk een pensioenfonds of cao is en dit aan de klant laten of hij dit nader onderzocht wil hebben.
Dossiervorming blijft dan wel essentieel, zeker als een werkgever dit niet verder wil laten onderzoeken. Het blijft immers de verantwoordelijkheid van de werkgever.
Als de werkgever verstandig is, laat hij een werkingssfeeronderzoek doen voor zowel het bedrijfstakpensioenfonds als de cao. Hij moet dit regelmatig laten doen omdat activiteiten en bedrijfstakpensioenfondsen en cao’s nog weleens wijzigen. Dit hoeft een werkgever niet per se zo veel te kosten als het onderzoek in de genoemde uitspraak. Let wel, het is de rechter die uiteindelijk bepaalt of een pensioenfonds van toepassing is of niet, dus deze slag om de arm moet gehouden worden.
Welk bedrijfstakpensioenfonds is van toepassing?
Het kan best lastig zijn om te achterhalen welk fonds van toepassing is. Er zijn er momenteel ongeveer vijftig (tegenover meer dan vijfhonderd cao’s). En er is niemand die de werkgever vertelt welk fonds van toepassing is, ook het fonds zelf niet. Deze kan wel de mening zijn toegedaan dat het van toepassing is, maar de werkingssfeer en de activiteiten van de werkgever zijn bepalend. SBI-codes en sectorindelingen zijn daarbij indicatoren, maar niet doorslaggevend.
In deze uitspraak is een en ander aan het rollen gekomen door een conflict met een werknemer. Dikwijls stuurt een BPF naar aanleiding van een sectorindeling door de Belastingdienst of KvK-onderzoek een brief met het verzoek aan de werkgever zich in te schrijven bij het fonds. En er zijn gevallen bekend dat een BPF over de bestaansduur van een onderneming premies vordert. Als een BPF verplicht is gesteld is de kans groot dat hij dit nog steeds is. De kans dat deze periodes onderbroken zijn is klein. Ook is een BPF verplicht een ex-werknemer pensioen uit te keren als blijkt dat hij een werknemer is geweest bij een werkgever die onder de werkingssfeer van het BPF viel.
Conclusie
Alle partijen hebben er dus belang bij dat, voordat er een medewerker in dienst wordt genomen, nagekeken wordt of er een bedrijfstakpensioenfonds en/of cao van toepassing is.
In deze kwestie heeft de werkgever immers een probleem omdat er ineens een groot bedrag moet worden afgedragen wat niet meer eenvoudig kan worden terugverdiend. Het administratiekantoor is waarschijnlijk zijn klant kwijt en heeft een procedure aan zijn broek.
Voorkomen is beter dan genezen, dat blijkt wel weer uit deze uitspraak.
Savannah Snellenburg is juridisch adviseur en docent bij Extendum.
Meer over dit onderwerp komt aan de orde in de cursus ‘cao’s en bedrijfstakpensioenfondsen’ van Extendum.
Het hebben van een (verplicht) pensioenfonds kan ook een voordeel zijn bij het aantrekken van personeel. Gebruik het in je loongebouw als arbeidsvoorwaarde. Het niet toepassen van een cao en/of pensioenregeling is in mijn ogen valse concurrentie. Een CAO heeft de bedoeling een gelijk speelveld te creëren. Als voorbeeld noem ik een bouwbedrijf dat ook installatiewerk gaat doen. Als het bouwbedrijf hiervoor een aparte BV (of Loonheffingen subnummer) opricht met de cao MTB installatietechniek zullen nieuwe werknemers naadloos kunnen overstappen. Ze blijven binnen hetzelfde pensioenfonds en de vergelijking tussen arbeidsvoorwaarden is gemakkelijker te maken. Een bedrijfstak CAO voorziet vaak ook in branchegerichte beloningen zoals bv consignatiediensten en toelagen bij overwerk. Het voordeel van het voortzetten van je pensioenopbouw bij hetzelfde fonds is dat het toekomst bestendiger is. Er is natuurlijk ook de mogelijkheid van waardeoverdracht, maar dat is vaak een ondergeschoven kindje. Mijn vader had in zijn werkzame leven diverse pensioenpotjes opgebouwd. Een aantal daarvan waren niet voldoende voor een maandelijkse uitkering en werden met een eenmalig bedrag afgekocht. Dan zit je met een eenmalige verhoging van je belastbaar inkomen met naheffing in het jaar daarna als je dit niet voorziet.