Gelden onttrekken aan Pensioen BV kan leiden tot verwijtbaar handelen bestuurder

De rechtbank Limburg boog zich recent over de vraag of een bestuurder van een Pensioen BV persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als de Pensioen BV de pensioenverplichting niet (langer) kan nakomen. Dit omdat sprake is van het onttrekken van pensioengelden aan de BV met bijkomende omstandigheden. Het persoonlijk ernstige verwijt heeft als gevolg dat sprake is van onrechtmatig handelen en aansprakelijkheid voor de schade. Indien de bestuurder inmiddels is overleden, werkt deze aansprakelijkheid ook door op de erfgename(n) van de bestuurder, zo oordeelde de Rechtbank.

Wat was er aan de hand? Eiseres is gehuwd geweest met een man die pensioen in eigen beheer had opgebouwd. De broer van de man was bestuurder van de onderneming waarin het pensioen was opgebouwd. In 2012 is de scheiding uitgesproken en in het convenant is opgenomen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen bij helfte verdeeld zal worden over de man en de vrouw. In het convenant is ook opgenomen dat voor overboekingen uit de Pensioen BV, naast de directeur een tweede handtekening vereist is, van een door de vrouw aan te wijzen persoon. Het convenant is ondertekend door en namens eiseres, de gedaagde in deze kwestie, de ex-echtgenoot, de bestuurder (de broer van de ex-echtgenoot), de BV waarin het pensioen is opgebouwd en de Pensioen BV.

In de jaren 2015, 2016 en 2017 ontvangt de ex-echtgenote een pensioen uit de Pensioen BV. Dit wordt wel ieder jaar lager. Vervolgens komt de bestuurder te overlijden. In 2018 ontvangt eiseres een brief van gedaagde namens de Pensioen BV met het bericht dat het pensioen niet langer kan worden uitgekeerd. Gedaagde is als echtgenote van de overleden bestuurder, de erfgename van de bestuurder en ook de ex-schoonzus van de eisende ex-echtgenote. De liquide middelen zijn volgens de jaarstukken van € 177.897 in 2014 gedaald tot € 36.271 in 2016.

Verwijt bestuurder

Volgens eiseres (de ex-echtgenote) heeft de bestuurder (haar voormalige zwager) onrechtmatig bedragen onttrokken uit de Pensioen BV. Immers, de bestuurder was de enige bestuurder en kan dus als enige deze bedragen onttrokken hebben. De bestuurder heeft om die reden onrechtmatig gehandeld en als erfgename is gedaagde (de ex-schoonzus) gehouden de hierdoor geleden schade te voldoen.

Verweer gedaagde

Gedaagde verweert zich door te stellen dat zij niet verantwoordelijk gehouden kan worden voor hetgeen na het overlijden van haar man zou zijn gebeurd. Het tweede verweer houdt in dat anderen (naast de bestuurder c.q. voormalig zwager) in de periode 2014 – 2017 toegang hadden tot de financiën van de Pensioen BV.

Oordeel Rechtbank

Dan is het aan de Rechtbank om te oordelen. Het verweer van gedaagde dat zij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor hetgeen gebeurd is na het overlijden van haar man (de bestuurder) wordt gepasseerd. Eiseres houdt haar daar immers niet voor verantwoordelijk, maar voor onttrekkingen die hebben plaatsgevonden vóór het overlijden van de bestuurder. Het is mogelijk dat de bestuurder voor zijn overlijden onttrekkingen heeft gedaan, waardoor de pensioenuitkeringen in 2016 en 2017 nog konden plaatsvinden, maar latere uitkeringen niet meer. Ook die eerdere onttrekkingen kunnen een onrechtmatige daad opleveren.

Het criterium om te beoordelen of onrechtmatig is gehandeld, is het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006 (NJ 2006, 659). Dat criterium houdt in dat een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van een schuldeiser, indien het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk verwijt zal volgens de Hoge Raad in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich ten slotte volgens de Hoge Raad ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

Tot het overlijden van de bestuurder was hij enig bestuurder van de Pensioen BV. Hij kon dus als enige beschikken over de middelen ervan. Dat anderen ook gelden hebben onttrokken is wel gesteld, maar door gedaagde niet (voldoende) onderbouwd. Om die reden wordt dat verweer gepasseerd. Door medeondertekening van het convenant was de bestuurder bekend met de verplichting van de Pensioen BV en de afspraak van de tweede handtekening. Vaststaat dat gelden zijn onttrokken en dat de voorziening van de tweede handtekening niet is getroffen. Dat gedaagde niet weet hoe de onttrokken gelden zijn aangewend, is ook niet relevant. Het zou aan de bestuurder zijn geweest om daarin inzage te verschaffen. Als erfgename wordt gedaagde geacht te beschikken over deze informatie. Nu gedaagde geen informatie heeft verstrekt, neemt de Rechtbank aan dat de onttrekkingen door de bestuurder hebben plaatsgevonden, danwel dat hij deze heeft toegestaan en niet ongedaan heeft gemaakt. Dat is een persoonlijk ernstig verwijt dat de bestuurder gemaakt kan worden. Dit geldt ook als hij niet op de hoogte was van de onttrekkingen als enig bestuurder van de BV. Dit wordt nog versterkt door het feit dat hij op de hoogte was van het doel van de pensioenvoorziening en het belang hiervan voor eiseres en dat hij niet heeft gezorgd dat de voorziening inzake de tweede handtekening is getroffen.

Nu eiseres niet meer kan beschikken over haar pensioen, heeft de bestuurder derhalve onrechtmatig gehandeld. Als erfgenaam van bestuurder is gedaagde hiervoor aansprakelijk op grond van artikel 4:182 jo artikel 4:184 BW. De ex-schoonzus moet derhalve de schade vergoeden aan de ex-echtgenote. (Rechtbank Limburg, 29 december 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:10018.)

Conclusie

Deze uitspraak laat maar weer eens zien dat pensioengelden gebruikt moeten worden waarvoor ze bestemd zijn. Het onttrekken van deze gelden uit een BV waardoor de BV de pensioenverplichting niet (langer) kan nakomen, kan kwalificeren als een persoonlijk ernstig verwijt en dus onrechtmatig handelen, met aansprakelijkheid tot gevolg. Deze aansprakelijkheid werkt door op de erfgenamen, indien de betreffende bestuurder inmiddels is overleden. Nu bij veel ondernemingen met pensioen in eigen beheer de liquide middelen om de pensioenverplichting na te kunnen komen al onder druk staan, vraagt het aanwenden van deze liquide middelen voor iets anders dan de pensioenverplichting derhalve de nodige aandacht en voorzichtigheid.

Mr. Linda F.M. Evers MPLA is advocaat bij Gommer & Partners