In het Deliveroo-arrest geeft de Hoge Raad een kader voor de beoordeling of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ (VBA of VBAR) beoogt deze beoordeling te vereenvoudigen. Uit diverse uitspraken van lagere rechters blijkt dat zij het beoordelingskader van de Hoge Raad hebben overgenomen. Is de nieuwe wetgeving dan nog wel nodig?
Deliveroo-arrest
Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, aldus de Hoge Raad in het Deliveroo- arrest. Volgens de Hoge Raad kunnen onder andere van belang zijn:
- de aard en duur van de werkzaamheden;
- de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
- de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
- het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
- de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
- de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
- de hoogte van deze beloningen;
- of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
- of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
Daarbij merkt de Hoge Raad op dat bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt niet uitsluitend moet worden gekeken naar het contract. Er moet vooral worden gekeken naar de vraag of dat contract daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. Op zich zijn bovenstaande criteria niet nieuw, maar de Hoge Raad benadrukt wel dat de inbedding (punt 3) en het zijn van ondernemer in het economisch verkeer (punt 5) belangrijke indicatoren zijn.
Wetsvoorstel
De insteek van het wetsvoorstel is om het begrip ‘gezagsverhouding’ te verduidelijken door 3 hoofdelementen aan de wet (artikel 7:610 BW) toe te voegen. Volgens het kabinet bestaat er met dit toetsingskader voortaan duidelijkheid over de hoofdelementen en indicaties die van belang zijn om te kunnen beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding of juist van zelfstandigheid. Het toetsingskader komt in de plaats van de zogenoemde holistische benadering, zoals die in de rechtspraak is ontstaan. Onder de VBA moeten al die feiten en omstandigheden onder de 3 hoofdelementen te brengen zijn.
Volgens het wetsvoorstel wordt ook meegewogen of de zzp’er zich met vergelijkbare werkzaamheden in het economisch verkeer, dus buiten de te beoordelen arbeidsrelatie, als ondernemer gedraagt. Hiermee wordt invulling gegeven aan het Deliveroo-arrest. Hof Amsterdam heeft hierover vragen gesteld aan de Hoge Raad. Zo vraagt het hof: betekent de uitzondering voor ondernemers dat een arbeidsrelatie ingeval van precies hetzelfde werk, verricht voor dezelfde opdrachtgever/werkgever, verricht door de ene werker (niet ondernemer) anders wordt gekwalificeerd dan de arbeidsrelatie ten aanzien van datzelfde werk, dat een andere werker (wel ondernemer) verricht?
Rechtspraak na Deliveroo
In deze uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2023 betreft het een global salesmanager die stelt dat er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen met de opdrachtgever. Het Hof verwijst naar het beoordelingskader in het Deliveroo-arrest. Het hof is op grond van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat er geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst en motiveert dit als volgt.
Aanvankelijk hebben partijen geen afspraken gemaakt over enige vorm van beloning, over de aard en de duur van de activiteiten van de salesmanager of over de tijden waarop hij op het bedrijf aanwezig zou zijn. Van inbedding van het werk in de organisatie en de bedrijfsvoering kan evenmin worden gesproken nu de functie binnen de organisatie nieuw was. Na de eerste ‘kennismakingsperiode’ was het voor beide partijen duidelijk dat de salesmanager niet als werknemer functioneerde maar als ‘ondernemer met een factuurrelatie’. Partijen hebben er dan ook voor gekozen om hun samenwerking niet in de vorm van een arbeidsovereenkomst te gieten. Loon- of pensioenafspraken zijn niet gemaakt, er komen geen loonstrookjes, er worden geen premies betaald of (fiscale) inhoudingen verricht en er worden geen afspraken gemaakt over te behalen targets of over vakantiedagen.
Partijen zijn dus als gelijkwaardige partijen een managementovereenkomst met elkaar aangegaan, waarbij de salesmanager zich vanaf het begin heeft geprofileerd als een succesvolle en zelfstandige ondernemer (met een Limited) die vanaf de start van de onderhandelingen het initiatief nam en bepaald geen afhankelijke positie bekleedde. Ook in het vervolg van de onderhandelingen en overeenkomstig de afspraken heeft de salesmanager zich steeds als zelfstandige opgesteld.
Zware bewijslast
In deze uitspraak wordt ook maar weer eens benadrukt dat een opdrachtnemer een zware bewijslast heeft als hij of zij achteraf wil aantonen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en niet van een overeenkomst van opdracht. Ook een waarnemend oogarts die achteraf stelde dat hij op grond van een arbeidsovereenkomst pensioenaanspraken bij het PFZW had opgebouwd slaagde daar volgens Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (19 december 2023) niet in. Dit overigens ondanks dat de Belastingdienst had beslist dat de oogarts de waarneming heeft verricht op basis van een arbeidsovereenkomst en bij hem loonheffing, verhoogd met boetes, heeft nageheven. De civiele rechter stelt zelfstandig vast en is daarbij niet gebonden aan het oordeel van de Belastingdienst. Hoe partijen zijn omgegaan met de fiscale verplichtingen is wel een van de omstandigheden die het hof bij de beoordeling betrekt of er sprake was van een arbeidsovereenkomst.
Kranten-depothouders
In Gerechtshof Amsterdam 9 januari 2024 is het in geval van kranten-depothouders wel gelukt om aan te tonen dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Een depothouder leidt een depot, van waaruit de kranten worden bezorgd bij de abonnees van een krant in een bepaalde stad, een bepaald dorp of wijk. Ook in deze zaak verwijst het hof naar de 9 punten van het beoordelingskader uit het Deliveroo-arrest. Het hof bespreekt per punt wat partijen zijn overeengekomen en in hoeverre dat betreffende punt voor de depothouders daadwerkelijk betekenis heeft gehad bij de uitvoering van hun werkzaamheden. Ik zal die punten hier niet allemaal herhalen, maar een aantal punten valt op.
Zo was de opdrachtgever in kwestie onderdeel van een concern dat verschillende dagbladen uitgeeft, waaronder de NRC. De opdrachtgever betwistte dat het werk en de depothouders in haar organisatie zijn ingebed, maar dat de distributie van de kranten voor haar een bijzaak en geen kerntaak is. Het hof gaat daar niet in mee en oordeelt dat de distributie van kranten een kerntaak is.
Bedrijfsmiddelen
Dat er op een andere manier sprake was van ondernemerschap van de depothouders is evenmin gebleken. Vaststaat dat zij alleen hun werk voor de opdrachtgever in kwestie verrichtten en van de mogelijkheid van vrije vervanging nauwelijks gebruik konden maken. Als eigen bedrijfsmiddelen hadden zij niet veel meer dan een auto, een brommer of een fiets en een computer, zodat niet gezegd kan worden dat zij enorm in specifieke bedrijfsmiddelen hebben moeten investeren. Bovendien staat daar tegenover dat de opdrachtgever fietstassen en regenpakken voor de bezorgers ter beschikking stelde. Ook al stond daar geen logo op vermeld, hiermee werd wel gebruik gemaakt van bedrijfsmiddelen van de opdrachtgever.
Dat de fiscus en het UWV akkoord zijn gegaan met een ‘fictief dienstverband’ waardoor er wel loonbelasting en premies werden afgedragen, betekent nog niet dat daarom voor het arbeidsrecht geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Dat oordeel is voorbehouden aan de civiele rechter. Ook geeft het hof met zoveel woorden aan dat de rechtspraak van voor het Deliveroo-arrest aan betekenis heeft ingeboet.
Is er nog nieuwe wetgeving nodig?
Uit de hiervoor genoemde uitspraken blijkt dat rechters bij het beoordelen of een overeenkomst kwalificeert als arbeidsovereenkomst prima uit de voeten kunnen met de criteria uit het Deliveroo-arrest. Omdat de criteria niet al te omvangrijk en overzichtelijk zijn, zijn deze in de praktijk van opdrachtgevers, zzp’ers en zeker voor adviseurs ook goed toepasbaar. De VBA voegt niet heel veel toe aan de criteria die zijn ontwikkeld in de rechtspraak en maakt de beoordeling in mijn ogen alleen maar complexer. Wil je geïnformeerd blijven over de voortgang van de VBA, lees dan tweewekelijks de Fiscasus Arbeid & Recht op de website van Fiscount.
Bestaande fiscale wetgeving
Wat ik nogal eens mis in de discussie over het wetsvoorstel en bij de beoordeling van een arbeidsverhouding is de verwijzing naar de bestaande regels in de Wet op de loonbelasting en de werknemersverzekeringen. Ik doel dan op de fictieve dienstbetrekkingen en vooral op de gelijkgesteldenregeling (artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965). Een arbeidsverhouding wordt als dienstbetrekking beschouwd als er persoonlijk arbeid wordt verricht op doorgaans ten minste 2 dagen per week tegen een inkomen van doorgaans 40% van het minimumloon. Ook dit zijn criteria die, ook door de Belastingdienst, vrij eenvoudig zijn vast te stellen. Als aan de voorwaarden wordt voldaan, is het aan de opdrachtgever om aan te tonen dat de arbeid wordt verricht als zelfstandig ondernemer (artikel 2e, tweede lid, onderdeel a van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965).
Punt van aandacht is dat het sinds de invoering van de Wet DBA mogelijk is om deze fictieve dienstbetrekking in een schriftelijke (model)overeenkomst niet van toepassing te verklaren (artikel 2e , tweede lid, onderdeel f van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965). Voor een goede werking van de gelijkgesteldenregeling zou deze bepaling weer moeten komen te vervallen.
Voortgang handhaving arbeidsrelaties door de Belastingdienst
Minister van Gennip van SZW gaat in op de voortgang handhaving op arbeidsrelaties door de Belastingdienst en het opheffen van het handhavingsmoratorium. De Belastingdienst ontwikkelt middelen om de handhaving te versterken en verbeteren. Daarnaast heeft het demissionaire kabinet de ambitie om vanaf 2025 het zogeheten ‘handhavingsmoratorium’ op te heffen. In 2024 bereidt de Belastingdienst zich hierop voor in samenwerking met de markt. Met ingang van 1 januari 2025 moet de handhaving op het onderwerp weer vorm krijgen binnen de reguliere handhavingsplannen van de Belastingdienst. Tot die tijd kan de Belastingdienst vanwege het handhavingsmoratorium geen loonheffingen naheffen bij een opdrachtgever, tenzij deze overduidelijk kwaadwillend is.
Ongewenst effect
Het handhavingsmoratorium betekent niet dat Belastingdienst geen inkomstenbelasting bij de zzp’er kan navorderen als blijkt dat zijn inkomsten als loon moeten worden aangemerkt. Ook een modelovereenkomst voorkomt dat niet. Zeker in gevallen waar een persoon meer op initiatief van de opdrachtgever als zzp’er aan het werk gaat, is dat geen gewenste situatie. De zzp’er is dan als het ware de dupe van het ontbreken van de juiste wetgeving om bij de opdrachtgever loonbelasting en premies werknemersverzekeringen na te heffen.
Inzet Belastingdienst
Uit het overzicht van de voortgang handhaving op arbeidsrelaties in de brief van Van Gennip blijkt dat de Belastingdienst het aantal bedrijfsbezoeken in 2023 ten opzichte van 2022 heeft verdubbeld en dat het aantal boekenonderzoeken is toegenomen. Dat klinkt op zich goed, maar het is niet helemaal duidelijk hoe we dit moeten lezen. In totaal hebben er in 2023 907 bedrijfsbezoeken en boekenonderzoeken plaatsgevonden. Als daar zoals gezegd 80 FTE’s voor zijn ingezet, dan heeft 1 FTE ongeveer 1 onderzoek per maand gedaan. Als deze berekening klopt, dan lijkt het erop dat dit wel wat ambitieuzer kan.
Tot slot
Mijn conclusie is dat de Hoge Raad de beoordeling van een arbeidsverhouding al voldoende heeft verduidelijkt. De lagere rechtspraak en de praktijk kunnen daarmee prima uit de voeten. Bovendien biedt de bestaande fiscale wetgeving al duidelijke criteria voor de beoordeling. Het wetsvoorstel leidt juist tot meer vragen en onduidelijkheid en zal de beoordeling er zeker niet eenvoudiger op maken.
Hans Tabak is adviseur loonheffingen bij Fiscount.
Meer weten over de Arbeid en Recht? Klik hier.
Waar alle wetgeving en rechtspraak omheen blijft draaien en waardoor kwalificatie van arbeidsrelaties tot problemen zal blijven leiden is dat werknemers en zzp’ers in juridisch en fiscaal opzicht fundamenteel anders worden behandeld zonder dat daar een duidelijke en deugdelijke rechtvaardiging / verklaring aan ten grondslag ligt. Waarom heeft een werknemer ontslagbescherming, recht op doorbetaling bij ziekte, recht op pensioenopbouw, recht op een uitkering bij ontslag of arbeidsongeschiktheid en een zzp’er niet ? Wat rechtvaardigt zulke enorme verschillen in rechtspositie, terwijl de arbeidsrelaties tussen werknemer en werkgever feitelijk vaak nauwelijks verschilt met die tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer ? Als het antwoord op die vraag is dat een werknemer in een gezagsrelatie werkt en een zzp’er niet, moet dan zo langzamerhand niet de conclusie zijn dat dit criterium zowel ongeschikt als ongerechtvaardigd is. Ongeschikt omdat na tientallen jaren van rechtspraak nog steeds niet helder is wat gezag precies is, laat staan hoe dit begrip gebruikt kan worden om eenvoudig en eenduidig onderscheid te maken tussen een arbeids- en een opdrachtovereenkomst. Ongerechtvaardigd omdat niet is uit te leggen waarom iemand die onder “gezag” werkzaam is recht heeft op bovengenoemde voordelen en iemand die niet onder gezag werkt niet. Het onderscheid tussen wel of geen gezag is in de praktijk vaak nauwelijks te maken maar heeft zeer vergaande gevolgen.