door Misha Hofland
De uitspraak is begin deze maand gedaan en werd door Accountancy Vanmorgen achterhaald. Daarbij gaat het om een omvangrijke civiele procedure waarin BDO aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die de zussen en hun vennootschappen hebben geleden door een mislukte constructie rond de Spaanse zogeheten Beckham-regeling. Volgens de rechtbank heeft BDO niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mag worden verwacht en is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de opdracht. Over de hoogte van de schade en de mate waarin BDO daarvoor moet opdraaien, zal nog worden geoordeeld in een aparte schadestaatprocedure.
Constructie na verkoop familiebedrijf
De zaak vindt zijn oorsprong in de verkoop van een Limburgs familiebedrijf in 2014 voor circa 45 miljoen euro. Een groot deel van de opbrengst kwam terecht in een gezamenlijke vennootschap van drie zussen, die vervolgens onderzochten of dividendbelasting kon worden voorkomen. Via een andere adviseur kwamen zij terecht bij BDO, dat vanwege zijn expertise op het gebied van Luxemburgse vennootschapsstructuren werd ingeschakeld.
De voorgestelde constructie kende een Nederlandse, Luxemburgse en Spaanse component. De vennootschappen zouden naar Luxemburg worden verplaatst, terwijl de zussen naar Spanje zouden emigreren en gebruik zouden maken van de zogenoemde Beckham-regeling, een gunstig belastingregime voor werknemers die voor hun werk naar Spanje verhuizen. Het uiteindelijke doel was om vervolgens tientallen miljoenen euro’s aan dividend uit te keren zonder dat Spanje die uitkering als onderdeel van het wereldwijde inkomen van de zussen zou belasten.
Aanslagen, boetes en mogelijk strafzaken in Spanje
Voor de uitvoering werden een Nederlandse en een Spaanse vennootschap opgericht, de Luxemburgse verhuizingen doorgevoerd en arbeidsovereenkomsten opgesteld voor de drie zussen. In februari 2017 werd ruim 40 miljoen euro aan dividend uitgekeerd aan de familie. Enkele jaren later, in 2021, kondigde de Spaanse fiscus een controle aan naar de fiscale positie van de zussen. Die mondde uit in de conclusie dat de Beckham-regeling ten onrechte was toegepast, omdat de dienstbetrekkingen slechts waren gesimuleerd en onvoldoende feitelijke invulling hadden gekregen. Volgens de Spaanse fiscus kon daardoor niet alleen belasting worden nageheven over de dividenduitkering uit 2017, maar ook over het wereldwijde inkomen en vermogen van de zussen. Inmiddels zijn aanslagen en boetes opgelegd of aangekondigd en lopen of dreigen ook strafrechtelijke procedures. Daarop stelden de zussen onder andere BDO aansprakelijk voor de schade die zij stellen te hebben geleden.
Papieren dienstverband
Volgens de rechtbank was vanaf het begin duidelijk dat de verhuizing van de zussen niet werd ingegeven door een Spaanse dienstbetrekking, maar uitsluitend onderdeel vormde van de belastingconstructie. Vaststaat dat de insteek was “een constructie te bedenken waarbij zo min mogelijk dividendbelasting verschuldigd was”. BDO werd vanwege haar internationale fiscale expertise ingeschakeld en wist dat de zussen alleen voor de Beckham-regeling in aanmerking konden komen als zij formeel in dienst traden.
De rechtbank verwijst daarbij naar een groot aantal interne e-mails en besprekingsverslagen. Daaruit blijkt volgens haar dat BDO “de constructie vorm gaf en de regie voerde over de implementatie”. Het kantoor organiseerde onder meer de arbeidsovereenkomsten, de geldstromen waarmee de salarissen konden worden gefinancierd, hield de voortgang voortdurend in de gaten en vroeg regelmatig om updates.
Opvallend is volgens de rechtbank dat uit niets blijkt dat ooit met de zussen is onderhandeld over hun functies, salaris of andere arbeidsvoorwaarden. Ook is in de communicatie vrijwel nergens terug te vinden welke werkzaamheden zij concreet zouden gaan verrichten. “Uit de hiervoor besproken communicatie kan worden afgeleid dat BDO-NL wist dat de zussen feitelijk helemaal niet zouden gaan werken omdat het daar helemaal niet over is gegaan”, schrijft de rechtbank. Daarbij wijst zij erop dat BDO wist dat voldoende ‘substance’ een essentieel vereiste was voor de Beckham-regeling, maar daar in de communicatie met de zussen maandenlang vrijwel geen aandacht aan besteedde.
Volgens de rechtbank wist BDO bovendien dat de zussen helemaal niet van plan waren opnieuw een supermarktformule op te zetten. Hun supermarktketen was juist verkocht en het doel was belastingvoordeel te behalen. Het later uitgevoerde marktonderzoek noemt de rechtbank daarom “bij voorbaat zinloos” en kennelijk uitsluitend bedoeld “om op papier te voldoen aan de eisen van de Beckham-regeling”. De rechtbank trekt daaruit een harde conclusie: “Hieruit blijkt dat de intentie niet gericht was op het aanvaarden van een dienstbetrekking maar op het vermijden van belastingbetaling en zelfs, doordat er geen ‘substance’ was, op het ontduiken van belastingbetaling.”
Marktonderzoek moest alsnog ‘substance’ creëren
Dat oordeel wordt volgens de rechtbank bevestigd door de gebeurtenissen in 2016. Nadat binnen BDO twijfels waren ontstaan over de feitelijke werkzaamheden van de zussen, stelde de Spaanse BDO-organisatie zelf een marktonderzoek op naar de mogelijkheden van een supermarktformule. Een betrokken BDO-medewerker verklaarde tijdens de zitting bovendien dat hij twijfels hield over de intentie van de zussen om daadwerkelijk te gaan werken.
Volgens de rechtbank valt dat niet te rijmen met het standpunt van BDO dat het altijd de bedoeling was geweest dat de zussen zelf werkzaamheden zouden verrichten. Als dat werkelijk zo was geweest, had BDO Spanje de werkzaamheden die juist de vereiste ‘substance’ moesten opleveren niet zelf hoeven uitvoeren. Het rapport werd vervolgens via BDO Spanje aan de Spaanse fiscus verstrekt om aan te tonen dat de zussen daadwerkelijk arbeid hadden verricht. De rechtbank is daar duidelijk over: “Dit is een fout van BDO-NL.”
Waarschuwingsplicht geschonden
Volgens de rechtbank had BDO onder deze omstandigheden de constructie helemaal niet mogen adviseren en uitvoeren. “Wanneer er geen echte arbeidsrelatie is en de intentie is om alleen op papier te voldoen aan de voorwaarden van de Beckham-regeling, dan mag een belastingadviseur zoals BDO-NL deze constructie niet opzetten, begeleiden en uitvoeren.”
Daarnaast heeft BDO volgens de rechtbank nagelaten de zussen ondubbelzinnig te waarschuwen voor de risico’s. Het kantoor had duidelijk moeten maken dat sprake was van “een ongeoorloofde internationale fiscale constructie” en dat “dit niet is wat de [land] wetgever wil in het kader van de Beckham-regeling”. Ook had BDO expliciet moeten waarschuwen dat de constructie mogelijk in strijd was met het Spaanse simulatieverbod en kon leiden tot fiscale boetes en strafrechtelijke vervolging. Algemene waarschuwingen waren daarvoor volgens de rechtbank onvoldoende.
Verder verwijt de rechtbank BDO dat zij de zussen niet transparant heeft geïnformeerd over de opstelling van de Spaanse belastingautoriteiten. Ook had zij, voordat de Spaanse fiscus een onderzoek startte, met hen moeten bespreken of zij alsnog konden afzien van de toepassing van de Beckham-regeling en vrijwillig openheid van zaken konden geven. Volgens de rechtbank kent het Spaanse recht daarvoor een regeling die aanzienlijke voordelen kan bieden aan belastingplichtigen die zichzelf melden.
Zorgplicht geschonden
De rechtbank concludeert dat BDO niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mag worden verwacht. Daarmee is BDO toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met de zussen en aansprakelijk voor de daardoor geleden schade. De Spaanse BDO-organisatie trad daarbij op als hulppersoon, zodat BDO Nederland op grond van artikel 6:76 BW ook voor haar gedragingen aansprakelijk is.
Mate van eigen schuld nog niet vastgesteld
De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van de zussen dat alle schade volledig voor rekening van BDO moet komen. Volgens de rechtbank is sprake van enige mate van eigen schuld, maar kan nu nog niet worden vastgesteld welk deel van de schade daardoor voor hun rekening moet blijven. Dat zal moeten gebeuren in de afzonderlijke schadestaatprocedure, waarin de omvang van de schade wordt vastgesteld.
Daarbij weegt de rechtbank mee dat de zussen zelf wisten dat zij in Spanje niet daadwerkelijk zouden gaan werken. Zij ondertekenden arbeidsovereenkomsten en een verklaring waarin volgens de rechtbank “allerlei onjuistheden” stonden over de invulling van de arbeidsrelatie, terwijl zij wisten dat die niet overeenkwamen met de werkelijkheid. Ook konden zij volgens de rechtbank niet erop vertrouwen dat uitsluitend op papier voldoen aan de voorwaarden van de Beckham-regeling voldoende zou zijn. Daar staat tegenover dat zij als particulieren advies hadden ingewonnen bij een gerenommeerd fiscaal advieskantoor. De rechtbank acht aannemelijk dat duidelijke waarschuwingen voor de ernstige fiscale en strafrechtelijke risico’s veel gewicht zouden hebben gehad. Daarom kan volgens de rechtbank niet worden volgehouden dat de zussen volledig vrijuit gaan, maar evenmin welk percentage van de schade voor hun rekening moet blijven.
Geen beroep op verval- en exoneratiebeding
BDO deed tevergeefs een beroep op vervaltermijnen en de exoneratieclausule uit haar algemene voorwaarden. Volgens de rechtbank wist of had BDO vanaf het begin moeten weten dat sprake was van een fiscale schijnconstructie met grote risico’s. Onder die omstandigheden is een beroep op de vervalbedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat geldt ook voor de exoneratieclausule. De rechtbank wijst erop dat BDO als fiscaal professional bewust een internationale fiscale schijnconstructie heeft vormgegeven en geïmplementeerd zonder de vereiste ondubbelzinnige waarschuwingen voor de ernstige risico’s die zich uiteindelijk ook hebben verwezenlijkt.
Vrijwaringsvorderingen stranden
BDO probeerde zich vervolgens in twee vrijwaringsprocedures te verhalen op de Spaanse BDO-organisatie en op de adviseur die de zussen oorspronkelijk met BDO in contact had gebracht. Beide vorderingen stranden.
Ten aanzien van de Spaanse BDO-organisatie oordeelt de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd waarin deze tegenover BDO zelf zou zijn tekortgeschoten. De Spaanse organisatie voerde volgens de rechtbank vooral uit wat BDO Nederland haar opdroeg binnen een constructie die door BDO Nederland was bedacht en aangestuurd.
Ook de vordering tegen de oorspronkelijke adviseur wordt afgewezen. Die had in een vroeg stadium slechts de hoofdlijnen van mogelijke fiscale routes geschetst en daarbij juist verschillende voorbehouden gemaakt. De daadwerkelijke vormgeving en implementatie van de constructie lag volgens de rechtbank vervolgens vrijwel volledig bij BDO.
Geef een reactie