Van Noort Gassler & Co voerde in 2019 een wettelijke controle uit zonder de benodigde OOB-vergunning, heeft de rechtbank Rotterdam deze week geoordeeld. Aangezien dat een ernstige overtreding van de Wta is, was de boete van €75.000 die toezichthouder AFM gaf op z’n plaats. Wel wordt de boete met 5% verlaagd vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Het Randstedelijke Van Noort Gassler & Co had een rechtszaak aangespannen tegen de AFM omdat het kantoor het er niet mee eens was dat er sprake was van een overtreding. Daarbij draaide het om de vraag wanneer de controlerend accountant een OOB-vergunning moet hebben als de klant de OOB-status kwijtraakt door bijvoorbeeld de beursnotering in te leveren.
door Misha Hofland
Boete AFM
JPA Van Noort Gassler & Co deed in 2019 de wettelijke controle van de jaarrekening 2018 van het van origine Israëlische vastgoedbedrijf Brack Capital Real Estate (BCRE). Dat bedrijf was tot april 2019 genoteerd aan de Londense beurs, maar statutair in Nederland gevestigd. Voor de AFM was dat aanleiding om in 2022 een bestuurlijke boete van €75.000 op te leggen aan het accountantskantoor. Hoewel de controleverklaring zelf na het beëindigen van de beursnotering werd gepubliceerd (op 24 april), telt volgens de AFM de balansdatum. Op grond daarvan had het accountantskantoor dus een OOB-vergunning moeten hebben om de controle uit te mogen voeren. Dat zou volgen uit de Wta en Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Maar JPA Van Noort Gassler & Co was het principieel niet eens met de boete en spande daarom een rechtszaak aan tegen de toezichthouder. Volgens advocaat Peter Eijsvoogel (die het eerder voor elkaar kreeg dat AFM-boetes tegen EY en PwC werden geschrapt) en zijn cliënt klopt de door de AFM gehanteerde norm helemaal niet. In de Wta wordt in OOB-verband helemaal niet gesproken over de termen balans en boekjaar, was een van zijn argumenten in de rechtszaal.
Object van de controle is bepalend
Maar de rechtbank geeft nu toch de AFM gelijk. De door Van Noort Gassler & Co verrichte wettelijke controle heeft betrekking op de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018. De controlecliënt was in dat gehele boekjaar een OOB en in dat gehele boekjaar waren dus de OOB-regels op haar van toepassing. Hieruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank logisch voort dat ook op de financiële verantwoording over dat boekjaar de OOB-regels van toepassing zijn. Omdat de controlecliënt in het gehele boekjaar 2018 een OOB was, kan wat de rechtbank betreft in het midden blijven of de balansdatum (31 december 2018) het relevante peilmoment is, zoals de AFM in het boetebesluit stelt, of dat bepalend is of de controlecliënt gedurende (een gedeelte van) het boekjaar een OOB was, zoals de AFM in een eerder stadium nog stelde. De conclusie is in beide gevallen dezelfde, namelijk dat het Van Noort Gassler & Co niet was toegestaan om de wettelijke controle van de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018 te verrichten en om een controleverklaring bij die verantwoording af te geven.
Dat de datum van de controleverklaring of eventueel de periode van de controle bepalend is, zoals Van Noort Gassler & Co stelt, volgt de rechtbank niet. Ongeacht in welke periode het accountantskantoor de controlewerkzaamheden heeft verricht en ongeacht op welke datum zij een controleverklaring heeft afgegeven, deze werkzaamheden en verklaring blijven betrekking hebben op de financiële verantwoording van de controlecliënt over een boekjaar waarin deze cliënt voortdurend een OOB was. Het object van de controle is bepalend en niet de min of meer toevallige omstandigheid wanneer Van Noort Gassler & Co bepaalde werkzaamheden verricht of een controleverklaring afgeeft.
Voorbereiding wettelijke controle
Anders dan Van Noort Gassler & Co aanvoert, blijkt uit de Wta niet dat de werkzaamheden ter voorbereiding van de wettelijke controle die resulteert in het afgeven van een accountantsverklaring pas onderdeel van een wettelijke controle worden nadat die verklaring is ondertekend en is afgegeven. In artikel 5 van de Wta is namelijk bepaald dat het verboden is om zonder een vergunning een wettelijke controle te verrichten. Er staat dus niet dat alleen het afgeven van een accountantsverklaring zonder vergunning verboden is. Dit verbod ziet dus op alle werkzaamheden waaruit de wettelijke controle bestaat. Of een accountantsorganisatie werkzaamheden voor een wettelijke controle verricht, wordt in beginsel bepaald door de opdracht op basis waarvan de accountsorganisatie de werkzaamheden verricht. Is dit een opdracht om een wettelijke controle uit te voeren, zoals in het geval van Van Noort Gassler & Co, dan zijn de werkzaamheden in dat kader verricht, ook als dezelfde werkzaamheden op basis van een eventuele andere opdracht konden worden verricht, zoals de door Van Noort Gassler & Co genoemde ‘special purpose audit’. Het argument van Van Noort Gassler & Co dat zij, als geen ‘delisting’ van de controlecliënt had plaatsgevonden, precies dezelfde werkzaamheden had mogen verrichten, zolang zij maar geen verklaring bij een wettelijke controle afgaf, leidt dus niet tot het daarmee beoogde doel. Bovendien waren wat Van Noort Gassler & Co de voorbereidende werkzaamheden noemt van meet af aan gericht op het na de ‘delisting’ kunnen afgeven van een accountantsverklaring, oordeelt de rechtbank onder meer.
Dat het verbod ziet op alle werkzaamheden waaruit de wettelijke controle bestaat, betekent ook dat werkzaamheden ter voorbereiding van de wettelijke controle die leidt tot het afgeven van een accountantsverklaring onder het verbod van artikel 5 van de Wta vallen. Dit geldt ook als een accountantsorganisatie voor de formele aanvaarding van de controleopdracht al met haar werkzaamheden begint. Gelet hierop en omdat Van Noort Gassler & Co niet betwist dat zij op 11 februari 2019 een aanvang heeft gemaakt met de (volgens haar voorbereidende) werkzaamheden in het kader van de (van meet af aan beoogde) wettelijke controle, bestaat geen grond voor het oordeel dat de AFM de periode van de overtreding onjuist heeft vastgesteld.
Anders dan Van Noort Gassler & Co tijdens de zitting heeft aangevoerd, leidt deze uitleg van artikel 5 Wta er niet toe dat een accountantsorganisatie zonder OOB-vergunning geen opdracht van een accountantsorganisatie met een OOB-vergunning kan accepteren om controlewerkzaamheden te verrichten. In de Nota van toelichting bij artikel 12 van het Bta (Staatsblad 2006, 380, pag. 35) staat namelijk dat het kan zijn dat een accountantsorganisatie de controle niet volledig zelf uitvoert en voor een deel van de controlewerkzaamheden van de diensten van een andere organisatie gebruikmaakt. De accountantsorganisatie die de controleopdracht uitvoert, blijft dan wel de volledige verantwoordelijkheid voor de wettelijke controle behouden. Er is dus nadrukkelijk met de door Van Noort Gassler & Co omschreven situatie rekening gehouden en die is als een toegestane handelwijze geaccepteerd. Die situatie heeft zich in deze zaak echter niet voorgedaan, zodat dit betoog van Van Noort Gassler & Co niet leidt tot het daarmee beoogde doel.
Ernstige overtreding Wta
Gelet op het belang van het vergunningenstelsel van de Wta is de rechtbank met de AFM van oordeel dat een overtreding van het verbod om zonder (de juiste) vergunning een wettelijke controle uit te voeren een ernstige overtreding van de Wta is. Ook is de rechtbank van oordeel dat de AFM een boete heeft opgelegd die in overeenstemming met de regelgeving en haar beleid is vastgesteld en die bovendien passend en geboden (en daarmee ook evenredig) is. De AFM heeft hierbij voldoende rekening met de omstandigheden van deze zaak gehouden, oordeelt de rechtbank. Wel wordt de bestuurlijke boete in verband met een beperkte overschrijding van de redelijke termijn met 5% verlaagd, tot € 71.250,-.
Rechtbank Rotterdam, ECLI:NL:RBROT:2024:3855
Vooral in hoger beroep gaan! De rechter heeft exceptief te toetsen. Het recht van de Europese Unie kent geen verschil in vergunningen, de enige toegelaten eisen zijn die uit art. 3 Richtlijn 2006/43//EG zoals gewijzigd door Richtlijn 2014/56/EU. Dat Nederland deze Richtlijn niet accuraat en volledig heeft omgezet kan niet ten laste van de burger / de accountantsorganisatie gaan. Zie de toetredeing van buitenlandse minikantoren tot de markt. De eisen aan de controle van organisaties van openbaar belang, met name de OKB zijn uitvoeringseisen, geen toelatingseisen.