Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in hoger beroep de boetes die de AFM heeft opgelegd aan EY en PwC ongegrond verklaard. De toezichthouder dringt nu aan op nieuwe wetgeving: ‘De huidige wetgeving geeft geen ruimte om accountantsorganisaties juridisch aan te spreken bij ernstige fouten in de controle van een jaarrekening.’
In maart 2016 legde de AFM boetes op aan Deloitte, KPMG, EY en PwC. De toezichthouder oordeelde dat ze niet aan hun zorgplicht hadden voldaan vanwege ernstige tekortkomingen in meerdere wettelijke controles. EY en PwC gingen in beroep en kregen 2017 gelijk van de bestuursrechter. Het hoger beroep van de AFM is nu door het CBb ongegrond verklaard. Het beroep was ingesteld om meer duidelijkheid te krijgen over de interpretatie van de zorgplicht van accountantsorganisaties, aldus de toezichthouder. Die is er nu en volgens de AFM brengt dat de noodzaak van nieuwe wetgeving met zich mee. ‘Kern van de zaak is de interpretatie van de zorgplicht. Dit is een principiële kwestie. De AFM mag een overtreding van de zorgplicht van een accountantsorganisatie niet alleen vaststellen op basis van ernstige tekortkomingen in de wettelijke controle. De AFM moet concreet aantonen waar het kwaliteitsbeleid van de accountantsorganisaties faalt.’
Geen handhavingsmogelijkheden meer
Door de uitspraak komt de effectiviteit van het toezicht onder druk te staan, vindt de toezichthouder. ‘Het betekent namelijk dat de AFM toezicht op de kwaliteit van de wettelijke controles zal blijven houden, maar geen adequate handhavingsmogelijkheden meer heeft om accountantsorganisaties specifiek juridisch aan te spreken op de kwaliteit van hun wettelijke controles. Juist deze kwaliteit raakt het maatschappelijk belang. De gebruiker van de jaarrekening, zoals investeerders, beleggers en crediteuren, is gebaat bij een goede kwaliteit van de controle.’
Relatie controles en kwaliteitsbeleid
De AFM praat al met Financiën over de consequenties van de uitspraak van het CBb en de relatie met de doelstellingen bij de invoering van de zorgplicht in 2006. ‘De AFM kan de accountantsorganisaties blijven aanspreken op het stelsel van kwaliteitsbeheersing. Dat accountantsorganisaties nu niet meer rechtstreeks juridisch kunnen worden aangesproken op specifiek de kwaliteit van hun wettelijke controles, is echter een probleem. In onder meer de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk kan dit wel. De inschatting op basis van deze uitspraak is dat het in de praktijk moeilijk zal zijn een direct en bewijsbaar verband te leggen tussen tekortkomingen in de controles en specifieke omissies in het kwaliteitsbeleid die dit hebben veroorzaakt. Om die reden dringt de AFM er bij het ministerie van Financiën op aan de wetgeving aan te passen.’
Oordeel CBb
In zijn uitspraak bevestigt het CBb het oordeel van de rechtbank. ‘Het college is van oordeel dat de rechtbank uit het systeem en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wta terecht heeft afgeleid dat het uitgangspunt van deze wet is dat de accountantsorganisatie en de bij haar werkzame of aan haar verbonden externe accountants ieder vanuit hun eigen rol verantwoordelijk zijn voor de kwaliteit van wettelijke controles. De verantwoordelijkheid van de accountantsorganisatie ligt op het gebied van de kwaliteit van de bedrijfsvoering.’ De externe accountants zijn aan tuchtrecht onderworpen, terwijl voor de accountantsorganisatie een bestuursrechtelijk handhavingsregime geldt.
Toezicht op kwaliteitsbeheersing
Artikel 14 van de Wta legt de accountantsorganisatie de plicht op ervoor te zorgen dat de externe accountants die bij haar werkzaam zijn of aan haar zijn verbonden adequaat functioneren, vervolgt het CBb. Dat verwijst naar de memorie van toelichting, waaruit blijkt dat de zorgplicht inhoudt dat de accountantsorganisatie voor het functioneren van haar externe accountants de randvoorwaarden dient te creëren en maatregelen dient te treffen, indien dit functioneren niet langer strookt met de gestelde eisen. ‘De borging van de kwaliteit van de verantwoordelijke externe accountant, en daarmee van de accountantsverklaring, stoelt volgens de wetgever in belangrijke mate op de kwaliteit van de binnen de accountantsorganisatie getroffen waarborgen ten aanzien van het stelsel van kwaliteitsbeheersing.’ Daarom richt het toezicht van de AFM zich met name op de kwaliteitsbeheersingssystemen van de accountantsorganisaties. ‘In het kader daarvan zal AFM zich een oordeel moeten kunnen vormen over de wijze waarop binnen het stelsel van kwaliteitsbeheersing uitwerking en borging is gegeven aan de vakbekwaamheid, onafhankelijkheid, objectiviteit en integriteit van de externe accountant.’
Eigen handelen of nalaten organisatie
Daarom kan de AFM niet alleen uit de aard, ernst en hoeveelheid van geconstateerde tekortkomingen in wettelijke controles concluderen dat sprake is van een tekortkoming in de naleving van de zorgplicht, oordeelt het CBb. Daarvoor is ook nodig dat de oorzaak van de geconstateerde tekortkomingen op eigen handelen of nalaten van de accountantsorganisatie is terug te voeren. ‘De aard, ernst en hoeveelheid van de tekortkomingen in de controlewerkzaamheden van de externe accountants zeggen op zichzelf beschouwd onvoldoende over een eigenstandige gedraging van de accountantsorganisatie om een overtreding van de zorgplicht van artikel 14 van de Wta te kunnen vaststellen.’
Eerst overtreding aantonen
De AFM voerde nog aan dat de (Europese) wetgever bedoeld heeft dat een accountantsorganisatie kan worden beboet als haar externe accountants wettelijke controles niet in overeenstemming met de vereisten uitvoeren. ‘Dat doet er niet aan af dat eerst zal moeten worden vastgesteld dat de accountantsorganisatie de wet heeft overtreden.’ Ook het argument dat EY en PwC fundamentele controlefouten niet hebben ontdekt, hersteld en voorkomen, is niet genoeg om schending van de zorgplicht aan te nemen. ‘Ook met haar stelling dat de geconstateerde tekortkomingen in de uitvoering van wettelijke controles door de externe accountants aantonen dat de door EY (en PwC, red.) gecreëerde randvoorwaarden in de praktijk niet blijken te functioneren, blijft AFM te zeer in algemeenheden steken.’
Uitspraak CBb over EY
Uitspraak CBb over PwC
Beide uitspraken zijn vrijwel identiek.
Geef een reactie