De AFM had nooit een boete van €75.000 op mogen leggen aan accountantskantoor JPA Van Noort Gassler & Co vanwege het ontbreken van een OOB-vergunning bij de controle van de cijfers van een vastgoedfonds. Dat betoogde advocaat Peter Eijsvoogel donderdag bij de bestuursrechter in Rotterdam namens JPA. Er zou namelijk helemaal geen norm zijn die bepaalt dat dat in dit geval nodig was en de toezichthouder liet over die norm ook nog eens lang onduidelijkheid bestaan, voerde de advocaat aan. De AFM blijft erbij dat de norm volstrekt helder is en was.
door Misha Hofland
JPA Van Noort Gassler & Co deed in 2019 de wettelijke controle van de jaarrekening 2018 van het van origine Israëlische vastgoedbedrijf Brack Capital Real Estate (BCRE). Dat bedrijf was tot april 2019 genoteerd aan de Londense beurs, maar statutair in Nederland gevestigd. Voor de AFM was dat aanleiding om in 2022 een bestuurlijke boete van €75.000 op te leggen aan het accountantskantoor. Hoewel de controleverklaring zelf na het beëindigen van de beursnotering werd gepubliceerd (op 24 april), telt volgens de AFM de balansdatum. Op grond daarvan had het accountantskantoor dus een OOB-vergunning moeten hebben om de controle uit te mogen voeren. Dat zou volgen uit de Wta en Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
“AFM onzorgvuldig”
De inmiddels gepensioneerde oprichter Emile Gassler kondigde vorig jaar al aan dat zijn kantoor naar de rechter stapte om de boete aan te vechten, ook omdat de combinatie van een boete en een tuchtklacht volgens hem overkill zou zijn. Over de inhoud van die tuchtklacht ging het donderdag verder niet, de discussie spitst zich nu toe op de vraag of de boete redelijk is of niet. Volgens advocaat Eijsvoogel (die het eerder voor elkaar kreeg dat AFM-boetes tegen EY en PwC werden geschrapt) en zijn cliënt klopt de door de AFM gehanteerde norm helemaal niet. In de Wta en de daarvoor geldende Bta wordt in OOB-verband helemaal niet gesproken over de termen balans en boekjaar, voerde hij donderdag in de rechtszaal aan. Ook de AFM zou die standaard niet altijd consequent handhaven. Als voorbeeld werd onder andere GrandVision genoemd, dat tot en met 7 januari 2022 bij Euronext stond genoteerd. Toch voorzag PwC de jaarrekening 2021 van een niet-OOB-verklaring, en de toezichthouder deed daar voor zover bekend niks mee.
JPA Van Noort Gassler & Co klopte in 2018 bovendien vijf keer tevergeefs aan bij de toezichthouder om helderheid te krijgen over de vraag wat de regels zijn rondom OOB’s die gedurende een boekjaar niet-OOB worden, zoals een beursfonds dat de notering stopt. Uiteindelijk besloot het kantoor om dan maar een gespecialiseerde advocaat te raadplegen, en ging het op basis van zijn advies alsnog over tot het afgeven van een controleverklaring. Als de AFM niet akkoord was gegaan met een handtekening van een JPA-accountant, dan lag er volgens Eijsvoogel al een Value 8-achtige creatieve oplossing klaar. Daarbij zou dan mogelijk een kantoor met OOB-verklaring voor de cijfers tekenen. Maar omdat er geen duidelijkheid kwam tekende het kantoor – gesteund door het advies van de advocaat – toch zelf, wat JPA later duur kwam te staan. De norm die de AFM hanteert zou pas in het boetebesluit voor het eerst zijn geformuleerd, voerde het accountantskantoor donderdag aan in de rechtszaal. Dat terwijl er voorafgaand aan dat boetebesluit ook andere formuleringen zouden zijn gecommuniceerd over de norm. Met die opstelling handelde de AFM volgens Eijsvoogel “in flagrante strijd” met haar in de Wta vastgelegde verplichting om iedereen die met de toezichthouder in aanraking komt zorgvuldig te behandelen. “Er is gewoon een flexibele norm gehanteerd.”
AFM: norm helder, vragen waren vaag
De advocaten van Pels Rijcken die de AFM vertegenwoordigden betoogden dat het eigenlijk juist een hele simpele kwestie is, waarover weinig discussie kan bestaan: de situatie op de balansdatum is altijd leidend voor de vraag of het een OOB-controle betreft of niet. “En daarmee is de situatie klip en klaar”, vindt de Pels Rijcken-raadsvrouw. Het moment van de afgifte van de controleverklaring of het opdrachtmoment doen er volgens haar niet toe. Ook de werkzaamheden die alvast in de OOB-periode van het vastgoedfonds werden uitgevoerd door het niet-OOB-kantoor zouden simpelweg niet zijn toegestaan. “Er is hier in strijd met een van de kernbepalingen van de Wta gehandeld.” De vragen die het accountantskantoor stelde zouden bovendien zo algemeen en verhullend zijn geweest dat er bij de AFM was geoordeeld dat ze niet beantwoord hoefden te worden. Contacten waren er volgende toezichthouder ook al veelvuldig met het accountantskantoor. “Er liep al een onderzoek, dus contact opnemen was heel laagdrempelig.” JPA zou dan ook zijn tekortgeschoten in de pogingen om helderheid te krijgen, en daarnaast had de AFM in 2014 ook al vragen van het kantoor over het onderwerp beantwoord. Zomaar het werk overdragen aan een OOB-accountant was volgens de AFM ook helemaal geen optie geweest. “Als er wordt gestart met een wettelijke controle, dan neemt een andere accountant dat niet zomaar over. Zo werkt het gewoon niet, dat is niet mogelijk en niet juist.”
Toch liet de voorzittende rechter donderdag blijken dat hij een eind kan meekomen in het standpunt van het accountantskantoor over de verschillende formuleringen die de AFM hanteerde over de norm, en daarmee het gebrek aan duidelijkheid van de toezichthouder. “Dat de tegenpartij zegt dat de AFM de schijn enigszins tegen heeft snap ik wel.” Of dat ook voldoende is voor een gunstig oordeel voor JPA Van Noort Gassler & Co moet nog blijken. De partijen bleken donderdag in elk geval niet bereid om in overleg te gaan over matiging van de boete, ook omdat zowel JPA als AFM graag een oordeel van de rechter willen over de kwestie. Die doet waarschijnlijk uitspraak over 6 weken.
Geef een reactie