Als onderhandelende partij kun je aangesproken worden als je niet nakomt wat de ander wel van jou had verwacht. Zélfs als er helemaal nog geen definitieve afspraken op papier waren gezet! Andersom hoef je er als onderhandelende partij niet altijd genoegen mee te nemen wanneer jouw onderhandelingspartner uit het niets besluit om zich terug te trekken.
De precontractuele fase
In de precontractuele fase zijn partijen nog in onderhandeling over de totstandkoming van een overeenkomst. Wanneer er van een totstandkoming van een overeenkomst kan worden gesproken, is discutabel. Er hoeft namelijk niet altijd een set definitieve afspraken en voorwaarden op papier te zijn gezet én te zijn ondertekend door beide partijen om al wel van een overeenkomst te kunnen spreken. Een overeenkomst kan dus ook prima mondeling tot stand komen (artikel 3:33 BW). In het meest simpele geval is er een aanbod gedaan en heeft de ander dit onverkort geaccepteerd. Dit wordt in artikel 6:217 lid 1 BW benoemd als de ‘klassieke’ manier waarop een overeenkomst tot stand komt. We gaan er in dit artikel dan ook van uit dat er nog geen ondertekende overeenkomst tussen partijen is gesloten en er ook geen sprake is van klip-en-klare mondelinge overeenstemming. Anders gezegd: we bevinden ons nog in het grijze gebied dat hieraan voorafgaat.
Situatiebepalend
Wanneer kan er dan wel van een overeenkomst worden gesproken terwijl er nog niets op papier staat? Het antwoord op die vraag is lastig. Het gaat namelijk specifiek om de omstandigheden van het geval waarin partijen zich bevinden. Wat mochten partijen over en weer van elkaar verwachten in de concrete situatie zoals die tussen hen geldt? Er is namelijk een onderscheid te maken tussen de situatie waar de ene partij tegen de andere zegt ‘wellicht interesse te hebben in diens aanbod voor ICT-dienstverlening’ of juist ‘graag per 1 september a.s. gebruik te gaan maken van abonnement X tegen tarief Y, maar nog even te willen nadenken of ook alle hardware moet worden vervangen’. In het eerste geval is er nog niet gesproken over de essentiële onderdelen van de overeenkomst. Laat staan dat de ICT-partij hard kan maken dat zij in de veronderstelling was dat hierover overeenstemming was bereikt. In het tweede voorbeeld zal de ICT-partij wél al haar voorbereidingen hebben getroffen om per 1 september inderdaad haar diensten aan te gaan bieden. Het lijkt er immers op dat hier wel overeenstemming is bereikt over de essentiële onderdelen van de overeenkomst. Het vervangen van de hardware lijkt hier een extra dienstverlening van de ICT-partij te zijn die losstaat van het afnemen van abonnement X. Kortom, je hoeft dus nog niet over elke punt en komma overeenstemming met elkaar te hebben bereikt om al wel een overeenkomst te hebben gesloten.
Je kunt dus grofweg stellen dat de precontractuele fase het stadium is waarin je verkennende gesprekken met elkaar voert en wellicht intenties uitspreekt. Essentiële onderdelen van de overeenkomst zijn dan duidelijk nog voer voor verdere gesprekken. Ten overvloede; had de ICT-partij uit dit voorbeeld een e-mail met een overzicht van abonnementen aan haar potentiële afnemer gestuurd, maar had zij conform artikel 6:219 BW het aanbod ingetrokken – nog voordat de geadresseerde hierop had gereageerd (door er een e-mail (met hoge urgentie) overheen te sturen of even te bellen met de geadresseerde)? Dan wordt er gesproken van een herroeping van het aanbod.
Met elkaar omgaan in deze fase
We kennen in Nederland uitgebreide wetgeving met betrekking tot de vraag wanneer een overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Zo is in artikel 6:262 lid 1 BW geregeld wat te doen als een van beide partijen in een wederkerige overeenkomst haar verbintenis niet nakomt. Op zo’n moment kan er sprake zijn van opschorting van de tegenover de verbintenis staande verplichting(en). In artikel 6:265 lid 1 BW is vastgelegd wanneer er sprake kan zijn van een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst.
Dat alles geldt níet voor de precontractuele fase. In dat stadium moet je redelijk en billijk omgaan met elkaars belangen rondom de totstandkoming van de overeenkomst (de procedurele aspecten). Voor het overige geldt er contractvrijheid; je bent vrij om te bepalen met wie je een overeenkomst wenst te sluiten en hoe je deze overeenkomst invult. De enige beperking die hierbij geldt, is dat een rechtshandeling die naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde nietig zal zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW. Uit hoofde van diezelfde contractvrijheid ben je dus ook vrij om je terug te trekken uit de onderhandelingen rondom de totstandkoming van een overeenkomst. Niemand kan immers verplicht worden gesteld om een overeenkomst met een ander aan te gaan.
Geen consequenties bij contractvrijheid?
In elke fase kun je je vóór het tostandkomen van de overeenkomst nog terugtrekken uit de onderhandelingen, maar het afbreken van die onderhandelingen kan wel consequenties hebben. De ICT-partij uit het voorbeeld hiervoor had wellicht alvast extra personeel aangetrokken om haar diensten daadwerkelijk per 1 september te kunnen leveren. Ook kan de ICT-partij een bus en een laptop hebben aangeschaft om werk op locatie te gaan verrichten. De ICT-partij heeft dus mogelijk al investeringen gedaan, omdat zij per 1 september startklaar wil zijn voor het nakomen van haar deel van de overeenkomst.
Het gaat er dus in essentie om dat de partij met wie wordt onderhandeld er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Hiervan is sprake wanneer partijen met elkaar overeenstemming hebben bereikt over de essentiële punten van de overeenkomst. Of als hierover geen discussie is geweest, de ene partij een aanbod heeft gedaan en de andere partij dat heeft aanvaard – met wellicht nog een kanttekening over kleinere onderdelen van het aanbod. Bij een eenvoudige situatie, zoals die waarin de ICT-partij een abonnement heeft aangeboden aan een afnemer, zul je snel kunnen concluderen dat er sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen.
Anders wordt het wanneer er een overnametraject met een andere ICT-partij wordt gestart, waarbij vanuit diverse disciplines adviezen worden ingewonnen voordat er overeenstemming bereikt wordt over de overname. De partij die dan de stekker uit de onderhandelingen trekt, moet hebben bijgedragen aan het tot stand komen van het vertrouwen bij de ander dat er een overeenkomst zou worden bereikt. Er kunnen ook andere omstandigheden zijn die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bijvoorbeeld onderhandelingsgedrag dat absoluut niet door de beugel kan. Toch betekent dit niet automatisch dat er ook sprake is van aansprakelijkheid.
Bij het afbreken van onderhandelingen kunnen drie situaties worden onderscheiden:
- Het staat vrij om de onderhandelingen af te breken zonder verplichting tot het vergoeden van schade. Er was nog veel te bespreken en er is geen sprake van gedragingen waaruit de ander mocht opmaken dat de deal al wel rond was.
- Het staat vrij om de onderhandelingen af te breken, maar dan wel met de verplichting tot het vergoeden van reeds gemaakte kosten. De onderhandelingen waren al in een gevorderd stadium en er zijn meer kosten gemaakt dan de gebruikelijke acquisitiekosten.
- Het is onaanvaardbaar om de onderhandelingen af te breken en de geleden schade moet worden vergoed.
Het hangt nadrukkelijk van de concrete situatie af of je verplicht bent om gemaakte kosten te vergoeden. Het is dus niet te zeggen dat er op zo’n moment een x-aantal gesprekken moet zijn gevoerd of dat de ander een x-bedrag aan kosten moet hebben gemaakt. Je kunt in dat kader bijvoorbeeld denken aan de gemaakte kosten voor het inhuren van een adviseur of aan de gemaakte reiskosten om de gesprekken steeds op locatie te voeren.
De derde situatie is te vergelijken met de situatie waarin de ICT-partij erop mocht vertrouwen dat het abonnement zonder enig voorbehoud zou worden afgenomen. De ICT-partij heeft niet alleen kosten gemaakt ten behoeve van de onderhandelingsfase, maar zal ook te maken hebben met gederfde omzet en onnodige personeelskosten. De achterblijvende partij moet dan in de situatie worden gebracht alsof er wel een overeenkomst zou zijn gesloten. Een kanttekening is dat een rechter deze situatie niet snel zal aannemen en dat het dus om uitzonderlijke situaties gaat. Een partij die geconfronteerd wordt met een afhakende partij kan echter ook afdwingen dat er alsnog verder wordt onderhandeld tot er een overeenkomst tot stand komt. Soms kan er gelijktijdig een verbod worden opgelegd om ondertussen met anderen een onderhandeling te starten. Deze vlieger zal echter alleen in uitzonderlijke situaties opgaan, gelet op de eerder besproken contractvrijheid.
Internationale situaties
Al het voorgaande gaat op voor de situatie dat er naar Nederlands recht wordt onderhandeld. In andere landen is de vergoedingsplicht zoals wij die kennen namelijk niet bekend. Wil je daarom beschermd zijn tegen onaanvaardbaar afgebroken onderhandelingen? Spreek in internationale situaties dan van tevoren met elkaar af dat het Nederlands recht van toepassing is.
Scherp blijven
Onderhandelen en verkennende gesprekken voeren is absoluut mogelijk, maar wees voorzichtig met de signalen die je uitzendt. Benoem waar mogelijk duidelijk de voorbehouden waaronder je bereid bent met een ander te onderhandelen. Word je zelf geconfronteerd met een terugtrekkende onderhandelingspartner, probeer de ander dan – indien gewenst – terug aan tafel te krijgen. Bijvoorbeeld door hem of haar een begroting van de reeds gemaakte kosten voor te houden. Is het niet gewenst om de onderhandelingen voort te zetten? Neem dan niet zonder meer je verlies, maar leg ten minste de gemaakte kosten aan de ander voor. Of het de moeite loont hierover een (schadevergoedings)procedure te starten, zullen de omstandigheden van het geval duidelijk moeten maken.
Mr. Natasja Rensen is advocaat contract-, aansprakelijkheids- en huurrecht bij Avanti Jure. Deze partij werkt samen met Fiscount.
Geef een reactie