Hoofdregel is dat zodra je een negatief eigen vermogen hebt en je ook steeds rode cijfers draait, dat je moet stoppen met de onderneming. In deze zaak leed een onderneming jarenlang verlies en fungeerde zij feitelijk als ‘stroppenvennootschap’ binnen het concern.
Voor accountants sluit dit rechtstreeks aan op de werkzaamheden rondom de balanstest bij uitkering van dividenden, de continuïteitsbeoordeling en het signaleren van going-concern onzekerheden richting bestuur. Deze uitspraak raakt dus niet alleen het juridische domein, maar strekt zich ook uit de dagelijkse praktijk van de accountant.
Casus
In 2016 werd binnen een concern een nieuwe BV opgericht die de activiteiten voortzette van een dochtervennootschap die kort daarvoor failliet was gegaan. De BV produceerde afsluiters voor de olie- en gasindustrie, maar leverde vrijwel uitsluitend aan één zustermaatschappij. Ook had de BV geen eigen financiering en draaide volledig op groepsbevoorschotting. Door interne prijsafspraken was de onderneming vanaf het begin verlieslatend en nam het eigen vermogen structureel af. Dit zijn typische discontinuity-red flags die accountants in jaarrekeningtrajecten in de cijfers terugzien. Toen het bestuur in 2022 besloot de groepsfinanciering stop te zetten, volgde een jaar later het faillissement.
Standpunten van partijen
De curator verweet het bestuur dat zij willens en wetens een risicovolle structuur in stand hield, waarin deze BV alle risico’s en verliezen van de concern moest dragen. Crediteuren werden structureel benadeeld en in de aanloop naar het faillissement waren volgens de curator paulianeuze transacties verricht. Zo waren de laatste activa verkocht aan een zustermaatschappij zonder daadwerkelijke betaling; enkel via verrekening in rekening-courant. De curator stelde daarom dat het bestuur aansprakelijk was voor het tekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (artikel 2:248 BW).
Het bestuur voerde aan dat de verliezen het gevolg waren van onvoorziene externe omstandigheden (coronapandemie, energiecrisis, Suez-crisis) en dat de structuur al vóór hun aantreden was opgezet en dus buiten de driejaarsperiode van artikel 2:248 lid 6 BW. Daarnaast beriep het bestuur zich op verleende décharge en stelde dat de interne verrekeningen niet benadelend waren voor de crediteuren, omdat het vermogen van de BV per saldo gelijk bleef.
Oordeel rechtbank
De rechtbank wees de verweren af en oordeelde dat het bestuur de verlieslatende structuur bewust heeft voortgezet en daarmee voorzienbare risico’s voor crediteuren aanvaardde:
- De voortzetting viel binnen de driejaarsperiode van artikel 2:248 BW.
- Décharge ontslaat niet van aansprakelijkheid.
- De transacties met de zustermaatschappij werden terecht als paulianeus aangemerkt.
Het bestuur heeft het vennootschappelijke belang opgeofferd aan de groepsbelangen. Niet externe marktfactoren, maar het eigen handelen van het bestuur was de belangrijkste oorzaak van het faillissement. Het bestuur werd hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het tekort, met een voorschot van € 2.000.000.
Vergelijking met het Comsys-arrest
De rechtbank sluit hiermee aan bij de lijn van het Comsys-arrest (ECLI:NL:HR:2009:BH4033). In Comsys leed de dochtermaatschappij continu verlies, was afhankelijk van groepsfinanciering en werden crediteuren alleen beschermd door voortdurende kapitaalinjecties.
Waar Comsys aansprakelijkheid baseerde op onrechtmatige daad, gaat de huidige uitspraak verder door faillissementsaansprakelijkheid (artikel 2:248 BW) toe te passen. Ook een eerder opgezette structuur kan onder kennelijk onbehoorlijk bestuur vallen als het huidige bestuur deze bewust voortzet en de risico’s voor crediteuren aanvaardt.
Belangrijke lessen voor accountants.
Accountants hebben in dit soort dossiers niet alleen een signalerende, maar ook een documenterende rol. Wanneer een accountant structurele verliezen, een negatief eigen vermogen of afhankelijkheid van groepsbevoorschotting aantreft, is het van belang dat dit wordt vastgelegd, besproken met bestuur / RvC en – indien relevant – als continuïteitsparagraaf of toelichtend punt in de jaarrekening wordt verwerkt. Dit helpt bestuurders, maar beschermt uiteindelijk óók de accountant. Het correct signaleren en communiceren van continuïteitsrisico’s draagt bij aan het voorkomen van bestuurdersaansprakelijkheid, omdat bestuur dan niet achteraf kan stellen dat de risico’s niet zichtbaar waren. Accountancy is dus een schakel in het voorkomen van escalatie bij bestuurdersaansprakelijkheid.
Belangrijke lessen voor bestuurders.
Ook bestuurders kunnen belangrijke lessen uit deze kwesties trekken. Zorg dat je tijdig ingrijpt bij structurele verliezen en een dalend of negatief eigen vermogen. Bescherm daarnaast de belangen van crediteuren en neem hiervoor de nodige maatregelen. Houd geen verlieslatende concernvennootschap in de lucht zonder actie tegen de verliezen. Wees je ook bewust dat passiviteit kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Wie passief blijft als ondernemer terwijl verliezen en schulden zich opstapelen, loopt uiteindelijk het risico zelf de rekening te moeten betalen.
Advies nodig als bestuurder en/of accountant bij vraagstukken over bestuurdersaansprakelijkheid? De ondernemingsjuristen van The Legal Company helpen u graag bij dergelijke kwesties. Neem gerust contact met ons op via info@thelegalcompany.nl of bel naar 020 345 0152.
Geef een reactie