Sinds 1 april 2017 worden pensioenverplichtingen in eigen beheer massaal afgekocht, maar ook omgezet in een oudedagsverplichting (ODV). In dit artikel zal ik de ODV-aanspraken die ontstaan na deze omzetting benaderen vanuit het oogpunt van estate planning.
ODV-rechten worden beheerst door specifieke regelgeving, opgenomen in de Wet op de loonbelasting[1]. Dit maakt dat u tijdens het bestaan van de ODV-verplichting de specifieke bepalingen moet naleven, om te voorkomen dat de aanspraak onzuiver wordt. Ook bij het opmaken van het testament van de DGA dient u de ODV-aanspraken in de beoordeling mee te nemen.
De ODV-aanspraken zijn vast, verknocht en hebben waarde
Een belangrijk verschil met pensioenaanspraken is dat de ODV-aanspraken door de BV moeten worden uitgekeerd, ongeacht of de DGA dan nog in leven is. De aanspraken zijn weliswaar met loon- resp. inkomstenbelasting beclaimd, maar hebben het karakter van een normale geldvordering. Hieraan moet dus ook waarde worden toegekend. Een ander belangrijk kenmerk is dat ODV-aanspraken juridisch wel, maar economisch niet zijn verknocht aan de DGA[2]. Dat betekent dat de aanspraak bij de DGA blijft zolang die leeft. Is deze in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, dan moet bij het einde van het huwelijk echter de werkelijke waarde van de aanspraak aan de gemeenschap worden vergoed.
Wat zijn de gevolgen daarvan?
Omdat het om vaste aanspraken gaat, vindt uiteraard bij overlijden van de DGA geen vrijval meer plaats. Maar ook wordt geen fictieve verkrijging meer geconstateerd (artikel 13a Successiewet). Bij pensioenrechten is dat wel het geval, zowel als de aandelen al in handen van de kinderen zijn, als wanneer de aandelen tot de gemeenschap van goederen behoren.
Dat de aanspraken juridisch verknocht zijn, leidt ertoe dat bij overlijden van de DGA de aanspraken geheel moeten vererven. Overlijdt de echtgenoot-niet DGA eerst, dan vererven de aanspraken geheel niet. Zijn deze partners in gemeenschap van goederen gehuwd, dan moet echter in beide gevallen de waarde worden vergoed aan de gemeenschap. De nalatenschap en daarmee de vorderingen van de kinderen op de langstlevende nemen daardoor toe. Voor de omzetting van de pensioenaanspraken in een ODV was dit niet het geval. Het gevolg hiervan is dat de omzetting van de pensioenaanspraken in ODV-aanspraken, direct bij het eerste overlijden leidt tot een verhoging van de door de kinderen verschuldigde erfbelasting. Dit gevolg treedt op, ongeacht of de DGA dan wel de echtgenoot als eerste overlijdt. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest. Vooral ook omdat in een groot aantal gevallen de langstlevende de ODV-uitkeringen zal verteren. Ofwel, bij het tweede overlijden is de tegenwaarde van deze verhoogde onderbedelingsvordering niet meer aanwezig[3].
Hoe kan dat worden opgelost?
De oplossing is relatief eenvoudig. Zijn beide echtgenoten nog in leven en is er een nog niet geheel uitgekeerde ODV-aanspraak van enige omvang? Dan voorkomt een eenvoudig afvullegaat dat de kinderen onnodig teveel erfbelasting betalen over de waarde van deze aanspraken. Zijn de echtgenoten in algehele gemeenschap gehuwd, dan dient dat in beider testamenten te worden opgenomen. Het mag ook een toegesneden legaat zijn (legaat van ODV) maar dat is niet nodig. Als het afvullegaat voldoende hoog is sorteert dat evenveel effect.
Kan de echtgenoot ook als begunstigde worden benoemd in de ODV-overeenkomst?
Zeker, dit wordt wel de derdenwerking genoemd. In dat geval behoort de waarde van de aanspraken niet langer tot de nalatenschap, wie ook als eerste overlijdt. Dit brengt echter het risico met zich mee dat de aanspraak onzuiver wordt en geheel moet worden afgerekend, met revisierente. Dat zou het geval zijn als de echtgenoot geen erfgenaam is, dan wel als de aanspraken krachtens wet of testament niet geheel aan de echtgenoot toekomen. Daarom ondersteun ik deze derdenwerking niet en adviseer ik te werken met een afvullegaat.
Wanneer wordt een ODV-aanspraak onzuiver?
Dat is het geval als tijdens de looptijd van de aanspraken niet wordt voldaan aan een van de voorwaarden opgenomen in de Wet op de loonbelasting. Deze voorwaarden zien op het verhogen van de aanspraken met marktrente, de ingangsdatum bij leven, bij overlijden, de duur van de uitkeringen en de vererving aan erfgenamen. Uit oogpunt van estateplanning zijn de ingangsdatum bij overlijden en de vererving aan erfgenamen de belangrijkste voorwaarden waar u op moet letten.
Ongeacht de leeftijd van de DGA en de echtgenoot, moet een nog niet ingegane ODV-aanspraak tot uitkering komen binnen 12 maanden na overlijden. Is de ODV-uitkering al ingegaan? In dat geval moeten de uitkeringen ook na het overlijden worden voortgezet en wel conform het gestelde in de ODV-overeenkomst. Doorgaans zal hierin zijn opgenomen dat de termijnen per maand worden uitgekeerd. Verder is van belang dat de uitkeringen na het overlijden van de DGA toekomen aan de erfgenamen/natuurlijke personen van de DGA. Bovendien moet de toedeling van de uitkeringen worden gedragen door hetzij de wettelijke vererving, hetzij de bepalingen in het testament.
In welke gevallen gaat dat vanzelf goed?
Dat is gelukkig in een groot aantal (de meeste) gevallen zo, aannemende dat het de bedoeling van de familie is dat de aanspraak geheel bij de langstlevende terecht komt. Was de DGA gehuwd, en is er geen testament, ofwel een testament waarin hetzij de wettelijke verdeling, hetzij de quasi-wettelijke verdeling is vastgelegd? De aanspraken gaan dan vanzelf over op de langstlevende, respectievelijk kunnen de aanspraken worden uitgekeerd resp. voortgezet aan de langstlevende. Is er nog een oud testament van voor 2003 met daarin opgenomen de ouderlijke boedelverdeling, ook dan komen de aanspraken vanzelf terecht bij de langstlevende[4].
Welke gevallen kunnen problemen geven?
Denkbaar is dat de DGA niet gehuwd is, en in diens testament de partner en kinderen voor gelijke delen als erfgenaam heeft benoemd. Het is dan ook niet ondenkbaar, dat in het testament geen legaat, noch een quasi wettelijke verdeling noch een executeursbenoeming met verdelingsbevoegdheid is opgenomen. In dat geval dient de aanspraak in te gaan of te worden voortgezet en te worden uitgekeerd in gelijke delen aan alle erfgenamen. Is er geen testament dan geldt hetzelfde maar dan alleen voor de kinderen en erft de partner niets, dus ook geen uitkeringen ODV.
Wanneer moet u dus in actie komen?
Heeft uw cliënt een ODV en zijn er kinderen, adviseer dan om ten minste een afvullegaat in het testament op te nemen.
Valt een nalatenschap open en is daarbij een ODV-aanspraak betrokken, dan moet u snel in actie komen. Het is zaak om vast te stellen aan wie de ODV-aanspraak toekomt, zodat de uitkeringen aan de juiste persoon kunnen worden aangevangen, respectievelijk voortgezet. U moet dan ook de loonadministratie op orde brengen. Doet u dat niet op tijd (binnen 12 maanden of bij een ingegane aanspraak zelfs eerder), dan wordt de aanspraak daardoor in beginsel onzuiver en moet de aanspraak ineens worden afgerekend. Is de wijze van verdeling die uit het testament of uit de wet volgt voor de familie onverteerbaar, dan heeft u nog een stevige klus. Binnen de termijn waarin de uitkeringen moeten ingaan of worden voortgezet, moet u dan de familie overtuigen van de noodzaak om te verdelen conform wet of testament.
U bevindt zich voor deze problematiek in de voorhoede; in de uitvoeringssfeer zullen in de komende tijd vast maatregelen worden genomen die de scherpe kantjes van deze harde termijnen zullen verzachten[5]. Voorlopig heeft u echter hiermee te maken en moet u voor uw cliënt het zekere voor het onzekere nemen. U bent dus gewaarschuwd!
Mr. E. (Erik) W.L.M Tops is als fiscalist en estate planner werkzaam bij Fiscount
[1] Artikel 38n en 38p Wet op de loonbelasting 1964
[2] In de “Handreiking oudedagsverplichting en vererving van de termijnen” (versie 8 mei 2018) wordt het in de laatste alinea van onderdeel 1 iets anders verwoord, maar de strekking is hetzelfde.
[3] Is dat wel het geval dan hoeft dat uiteraard minder een probleem te zijn. Dan wordt de erfbelasting hooguit eerder betaald en kan het renteventiel zelfs beter zijn werk doen.
[4] Zie hiervoor ook vraag 5 van de eerder genoemde Handreiking van 8 mei 2018.
[5] Dat zou voor de praktijk althans een goede zaak zijn.
Geef een antwoord