Financiële zekerheid speelt altijd al een belangrijke rol, maar in deze tijd krijgt dit nog meer gewicht. Hypotheek- en pandrecht alsmede persoonlijke zekerheden zijn niet meer weg te denken. Ook zijn het al lang niet meer alleen de banken die een garantstelling eisen van een directeur-grootaandeelhouder of gelieerde vennootschappen binnen een concern. Bij transacties tussen bedrijven en particulieren onderling wordt eveneens zekerheid verlangd. In het kader van persoonlijke zekerheden komen hoofdelijke aansprakelijkheid en borgtocht het meest voor. Maar wat zijn de verschillen?
Uit de praktijk blijkt dat het niet iedereen duidelijk is wat de verschillen zijn tussen hoofdelijke aansprakelijkheid en de overeenkomst van borgtocht. Hoe zit dat nu precies? Bij een overeenkomst van borgtocht committeert de ene partij – de borg – zich tegenover de andere partij – de schuldeiser, eraan om een verbintenis na te komen die een derde (de hoofdschuldenaar) tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (Boek 7: artikel 850, lid 1 BW). Er zijn twee soorten borgtocht: de aangegane borgtocht als particulier en de borgtocht die is aangegaan binnen het beroep of bedrijf.
Borgtocht als particulier
Voor een als particulier aangegane borgtocht gelden er enkele extra wettelijke bepalingen om als schuldeiser de borgstelling rechtsgeldig te kunnen inroepen. Deze bepalingen bieden meer bescherming. Particulier betekent in dit verband een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Bij particuliere borg geldt als voorwaarde dat het bewijs van de overeenkomst van borgtocht alleen schriftelijk kan worden geleverd. Ontkent de borg dat hij borg staat, dan zal de schuldeiser een schriftelijke overeenkomst van borgtocht moeten kunnen tonen, om te bewijzen dat er sprake is van een borgstelling. Bij een borgtocht die is aangegaan binnen een beroep of bedrijf, kan het bewijs op elke manier worden geleverd.
Maximumbedrag en afspraken over periode borgtocht
Daarnaast moet in de overeenkomst het maximumbedrag (exclusief rente en kosten) worden opgenomen waarvoor de borg zich borg stelt. Is er geen maximumbedrag genoemd? Dan is de overeenkomst van borgtocht ongeldig. Dit geldt alleen niet als onduidelijk is welk bedrag de schuldenaar schuldig is op het moment dat de overeenkomst van borgtocht werd aangegaan. Tot slot is er een aantal bepalingen voor de periode waarvoor de borgtocht is aangegaan. Wanneer de overeenkomst van borgtocht voor onbepaalde tijd is aangegaan, dan kan de borg deze te allen tijde opzeggen. Is de overeenkomst van borgtocht voor bepaalde tijd aangegaan en is deze bepaalde tijd korter dan vijf jaar? In dat geval geldt díe periode en kan er binnen die periode niet worden opgezegd. Is de bepaalde tijd langer dan vijf jaar, dan kan op elk moment worden opgezegd nadat een periode van vijf jaar is verstreken.
Een bestuurder die borg staat voor schulden van zijn onderneming, is niet per definitie een zakelijke borg. Het aangaan van een borgtocht kwalificeert als zakelijke borgtocht indien de overeenkomst waarvoor de borg wordt gesteld, zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de borg worden verricht. Er moet dus worden beoordeeld of het verstrekken van een borgtocht past binnen de normale activiteiten van de onderneming. Om een voorbeeld te noemen: bij een slagerij zal daar minder snel sprake van zijn dan bij een financiële holding. Om te kunnen bepalen of een borgtocht particulier of zakelijk is, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
De borg kan pas worden aangesproken, als de schuldenaar zijn verplichting zelf niet nakomt. Het is dus niet zo dat de schuldeiser kan kiezen wie hij aanspreekt: de borg of de schuldenaar. Hij moet eerst de schuldenaar aanspreken. Pas wanneer deze tekortschiet in de nakoming van zijn verplichting, kan de schuldeiser de borg aanspreken. Bij een borgtochtovereenkomst heeft dus niet alleen de hoofdschuldenaar de verplichting om de schuld te voldoen, maar ook de borg. Doordat beiden voor de gehele schuld kunnen worden aangesproken, is er sprake van hoofdelijkheid en zijn de wettelijke bepalingen met betrekking tot de hoofdelijkheid op de borgtocht van toepassing. Dit geldt niet voor alle gevallen; soms wijken de bepalingen inzake de hoofdelijkheid met betrekking tot een borgovereenkomst af.
Verschillen borgtocht en hoofdelijke aansprakelijkheid
- De borgtocht die de borg is aangegaan, eindigt zodra de hoofdverbintenis waar deze als het ware van ‘afhankelijk’ is, wordt opgeheven. De borg kan in de meeste gevallen hetzelfde verweer tegen de schuldeiser voeren als de (hoofd)schuldenaar zelf. Van belang is wel dat deze zien op het bestaan, de inhoud of het tijdstip van de na te komen verbintenis. Dit is dus niet mogelijk ten aanzien van verweer dat uitsluitend ziet op de rechtsvordering (bijvoorbeeld surseance). Als de hoofdschuldenaar het recht gekregen heeft om zijn betaling op te schorten, dan heeft de borg dit ook. Hoofdelijke aansprakelijkheid is daarentegen niet afhankelijk van de hoofdverbintenis. Dit is geen afhankelijk recht maar een zelfstandig
- Een tweede verschil is dat een borg niet kan worden aangesproken zolang de schuldenaar niet tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenis. Het is daarbij niet relevant of de tekortkoming toerekenbaar is. Of er wel of geen sprake is van een tekortkoming, is bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet van belang. De schuldeiser heeft immers een zelfstandig recht om de hoofdelijke schuldenaar aan te spreken.
- Het derde verschil ziet op het regresrecht. Zodra de borg heeft betaald, heeft hij een regresrecht op de (hoofd) schuldenaar (en de eventuele overige schuldenaren). De borg kan deze aanspreken voor het volledige bedrag dat hij heeft betaald. Dit is bij hoofdelijke aansprakelijkheid anders. In dat geval kan de hoofdelijk aansprakelijke de overige aansprakelijke(n) slechts aanspreken voor het meerdere dat hij verschuldigd was. Hij zal op het door hem betaalde bedrag eerst het zelf verschuldigde deel in mindering moeten brengen.
Kortom, een schuldenaar doet er dus goed aan om zich op het standpunt te stellen dat er sprake is van borgtocht – en dat hij niet hoofdelijk aansprakelijk is. Is er sprake van particuliere borg, dan gelden er zelfs nog meer beschermende bepalingen. Voor de schuldeiser, geldverstrekker, geldt het tegenovergestelde. De hoofdelijke aansprakelijkheid biedt hem meer ruimte om zijn vordering te innen.
Borgtochtverweer
Op grond van het voorgaande blijkt – indien een partij wordt aangesproken op hoofdelijkheid – dat het kan lonen om het standpunt in te nemen dat er sprake is van borgtocht. Om een kans van slagen te hebben voor een dergelijk beroep, is het van belang dat partijen een document hebben getekend, waaruit de intentie blijkt tot al dan niet hoofdelijk verbinden. Niet alleen de letterlijke tekst speelt hier een rol, maar ook de bedoeling van partijen.
Belang heldere vastlegging
Borgtocht is een afhankelijk recht en een borg kan zich dan ook beroepen op dezelfde verweermiddelen als de hoofdschuldenaar. Een borg kan daarnaast niet worden aangesproken indien de hoofdschuldeiser correct gebleven is in de nakoming. Het voeren van borgtochtverweer kan een optie zijn om onder hoofdelijke aansprakelijkheid uit te komen. Het is echter aan te raden om het niet zover te laten komen. Helder vastgelegde afspraken kunnen een hoop discussie en onvrede voorkomen.
Mr. Denise van Zijl is advocaat/fiscalist, adviseur ondernemingsrecht in samenwerking met Fiscount.
Weten wat de invloed van het ondernemingsrecht is op jouw MKB-praktijk? En met welke recente jurisprudentie en nieuwe wetgeving je rekening moet houden? Volg de online cursus Actualiteitenspecial ondernemingsrecht.
Geef een reactie