Alweer ruim drie jaar geleden is het nieuwe huwelijksvermogensrecht ingevoerd, waarmee het regime van de beperkte gemeenschap van goederen van kracht werd. Daarbij is ook een vergoedingsplicht ingevoerd voor de kennis, vaardigheden en arbeid die een ondernemer of dga aanwendt voor zijn/haar eigen onderneming of bv.
Maar is die vergoedingsplicht nu een vangnet – of eerder een ongeleid projectiel?
Uit de vergoedingsplicht vloeit voort dat de ondernemer of dga de waarde van zijn of haar aangewende arbeid dient te vergoeden aan de gemeenschap. Deze regeling is neergelegd in BW 1:95a. In deze bijdrage belicht ik deze laatste regeling eenzijdig, namelijk bezien vanuit de positie van de ondernemer respectievelijk de dga.
Wanneer kan een partner een beroep doen op deze regeling?
Uiteraard moet er sprake zijn van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap. Verder is het een vereiste dat er sprake is van een huwelijksrechtelijke gemeenschap van goederen. Dat kan een beperkte of een algehele gemeenschap van goederen zijn. Daarnaast is het een vereiste dat een van beide partners een onderneming of bv heeft en daarin werkzaam is, terwijl deze onderneming of bv tot het persoonlijk vermogen van die partner behoort. Dit is het geval als de onderneming of de bv voorhuwelijks is verkregen en het huwelijk of geregistreerd partnerschap na 1 januari 2018 is gesloten. Dan is deze als aanbrengst buiten de gemeenschap gebleven. Ook is het mogelijk dat de onderneming nahuwelijks is verkregen krachtens schenking of erfrecht. De vergoeding zelf moet zijn terug te voeren zijn op de kennis, vaardigheden en verrichte arbeid van de partner. En als laatste geldt de vergoedingsplicht alleen voor zover deze niet al op andere wijze[1] ten bate van beide partners komt of is gekomen.
Hoe werkt de regeling als de onderneming een aandeel in een maatschap, vof, cv of bv betreft?
In die gevallen werkt het een en ander hetzelfde als het periodiek verrekenbeding, uitgewerkt in BW 1:141, vierde lid[2]. Stel dat de partner een aandeel in een maatschap, vennootschap onder firma, commanditaire vennootschap heeft of zijn/haar onderneming al dan niet met anderen drijft, in de vorm van een bv-structuur. In dat geval stelt de wetgever de aanvullende eis dat de echtgenoot die tot de ondernemingswinst is gerechtigd “in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van die onderneming hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen”. Is hij/zij daartoe in staat, dan strekt de vergoedingsplicht zich uit tot deze ondernemingswinsten. Dat houdt dus in dat bij een dga die zijn/haar vennootschap beheerst, de regeling ziet op de gehele winst van zijn of haar vennootschap(pen), voor zover deze winst nog niet als dividend is uitgekeerd.
Geldt deze vergoedingsplicht voor alle huwelijken en geregistreerde partnerschappen?
Bij de invoering op 1 januari 2018 was dat wel het geval. In het overgangsrecht was de verwijzing naar deze bepaling in eerste instantie weggelaten, zodat ook alle op 1 januari 2018 bestaande huwelijken en geregistreerde partnerschappen hiermee te maken zouden krijgen. In de vakliteratuur is daar veel kritiek op geuit. Uiteindelijk heeft minister Dekker het overgangsrecht gewijzigd, weliswaar laat en opgenomen in het wetsvoorstel over “huwelijkse gevangenschap”[3]. Als we ervan uitgaan dat dit wetsvoorstel wordt aangenomen, geldt de vergoedingsregeling dus enkel voor huwelijken en geregistreerde partnerschappen die op of na 1 januari 2018 zijn gesloten.
Wat zijn de overwegingen van de wetgever geweest?
De wetgever heeft deze regeling bedoeld als een vangnetbepaling. Tenzij al op andere wijze hierin wordt voorzien, dient een afdoende beloning voor de inspanningen van een echtgenoot ten goede te komen aan beide echtgenoten. Voor zover deze achterwege is gebleven, dient dit alsnog te worden vergoed aan de gemeenschap. Bewust is daarbij gekozen voor een open norm:
“De omvang van het vergoedingsrecht is variabel en hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, zij het dat deze omvang gekoppeld is aan hetgeen kan worden toegerekend aan deze arbeidsinspanningen en voor zover dit naar maatschappelijke opvattingen aanvaardbaar is”.[4]
Voorbeeld
Dat is nog redelijk abstract, maar vervolgens geeft de wetgever in deze memorie van antwoord een concreet voorbeeld:
“Zo zal ten aanzien van de echtgenoot die tijdens het huwelijk veel tijd en energie heeft gestoken en inspanningen heeft verricht in de tot zijn privévermogen behorende eigen onderneming, gestart kort vóór aanvang van het huwelijk, daaruit afgeleid kunnen worden dat de toegenomen waarde ervan, voor zover niet in de gemeenschap vallend, voornamelijk is toe rekenen aan de inspanningen tijdens het huwelijk. Indien tijdens het huwelijk een redelijke beloning achterwege is gebleven, zijnde de winst die deze arbeidsinspanning heeft teweeggebracht, kan een vergoedingsrecht worden vastgesteld aan de hand van de toegenomen waarde van dit privévermogen, nu dit in direct verband kan worden gebracht met deze arbeidsinspanningen”.
Feitelijk zegt de wetgever hiermee dat deze waardestijging is toe te rekenen aan de werkzaamheden en daarom volledig met de andere partner zal moeten worden verrekend.
Is steun te ontlenen aan de gebruikelijkloonregeling?
Neen. Zoals aangegeven, heeft de wetgever bewust een open norm gegeven. Uit de memorie van antwoord is af te leiden dat een verwijzing naar de gebruikelijkloonregeling geen zin heeft. Die regeling ziet immers op de verhouding tussen de dga en de bv, terwijl de onderhavige regeling ziet op de partners onderling. Anders gezegd: het is mogelijk dat het salaris uit fiscaal oogpunt afdoende is, maar dat neemt niet weg dat de werkelijke waarde van de arbeid hoger kan zijn geweest.
Wat zijn de gevolgen bij echtscheiding?
Het ligt voor de hand dat advocaten in toekomstige echtscheidingszaken aan de haal gaan met het hiervoor weergegeven voorbeeld uit de memorie van antwoord. Stelt u zich voor dat een ouderpaar (de tweede generatie) het familiebedrijf met uitsluitingsclausule heeft geschonken aan hun zoon, die daar vervolgens zijn ziel en zaligheid in heeft gelegd en het bedrijf heeft uitgebouwd. Met zijn gezin heeft hij er goed van geleefd. Na geruime tijd volgt er toch een echtscheiding. Niettegenstaande de welvaart tijdens het huwelijk claimt de echtgenote 50% van de gehele waardestijging, met een beroep op de parlementaire geschiedenis van BW 1:95a. Het enige argument dat de zoon dan nog kan inbrengen, is dat de waardestijging niet alleen aan zijn arbeid is te wijten, maar mede of grotendeels aan de arbeid van zijn gehele team. Naarmate de onderneming groter is, zal dat argument beter houdbaar zijn. Maar de zoon in deze casus, uw cliënt, staat in elk geval op achterstand in deze discussie.
Wat staat u dus te doen?
Gelukkig is op dit punt de angel uit het verhaal gehaald voor de op 1 januari 2018 bestaande huwelijken en geregistreerde partnerschappen. Maar voor mensen die daarna zijn getrouwd/geregistreerd of dat nog gaan doen, geldt bovenstaande des te meer. De meest eenvoudige oplossing is om huwelijkse voorwaarden te maken, waarin elke gemeenschap van goederen wordt uitgesloten. Om daar de scherpe kantjes af te halen, kan men een verrekenbeding toevoegen. Liever geen periodiek verrekenbeding terzake overgespaarde inkomsten – we kennen de gevolgen daarvan bij niet-naleving[5]. Neem in plaats daarvan liever een verrekenbeding op, waarbij uitsluitend de kosten van huishouding verrekend worden. Wordt die verrekening niet of niet correct uitgevoerd, dan zijn de gevolgen daarvan niet desastreus, zoals bij een periodiek verrekenbeding wel het geval is. Als variant op een verrekenbeding inzake de kosten van huishouding kan ook een nihilbeding[6] worden overeengekomen. Ten slotte kan ook een finaal verrekenbeding worden overwogen, zowel bij overlijden als bij echtscheiding, waarbij de waardestijging van ondernemingsvermogen wordt uitgesloten.
Mogelijkheden te over, maar dan wel gecontroleerd, zodat uw cliënt te zijner tijd niet voor onplezierige verrassingen komt te staan. Helder mag zijn dat uw inbreng bij het opstellen van deze huwelijkse voorwaarden gewenst is. In elk geval is er genoeg werk aan de winkel.
Mr. Erik W.L.M. Tops REP is fiscalist, estate planner en trainer bij Fiscount.
[1] Alhoewel dit niet nader is omschreven, moet hierbij worden gedacht aan privé-opnamen, salaris en dividend dat als inkomen in de gemeenschap is gevloeid.
[2] Zie artikel BW 1:95a, tweede lid.
[3] Wetsvoorstel 354348, ingediend op 27 november 2019, aangenomen door de Tweede Kamer op 17 november 2020. Nu in behandeling bij de Eerste Kamer, die op 2 maart 2021 een voorlopig verslag heeft uitgebracht en in afwachting is van de memorie van antwoord.
[4] 33987, memorie van antwoord, punt 8.
[5] Verreweg de meeste huwelijkse voorwaarden met een periodiek verrekenbeding terzake overgespaarde inkomsten worden niet of niet correct nageleefd. Gevolg is dan dat het aanwezige vermogen wordt vermoed afkomstig te zijn uit verrekenplichtig inkomen en in beginsel op 50/50-basis gedeeld moet worden.
[6] Inhoudende dat een van beide partners alle kosten van de huishouding op zich neemt zonder enig recht op verrekening daarvan met de ander. De ander kan zijn/haar inkomen dan aanwenden voor vermogensvorming. Houdt eerstgenoemde partner dan toch nog over van diens inkomen, dan wordt dat overschot niet gedeeld.
Geef een antwoord