Een bereikbaarheidsdienst is niet hetzelfde als een aanwezigheidsdienst en mag dus ook anders worden beloond, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geoordeeld. De bereikbaarheidsdienst van ambulancepersoneel op de Waddeneilanden is na weging van alle relevante omstandigheden van het geval niet aan te merken als arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving. Daarom is er geen reden om een bereikbaarheidsdienst op het punt van beloning daarvan conform de cao gelijk te stellen met een aanwezigheidsdienst. Er is geen sprake van gelijke arbeid en er is geen verboden onderscheid, oordeelt het hof.
Wat is de situatie?
De werkgever onderhoudt een ambulancedienst met diverse standplaatsen in Friesland, Drenthe en op de Waddeneilanden Terschelling, Vlieland en Schiermonnikoog. Er zijn ongeveer 120 mensen bij de werkgever in de zogenoemde Waddenpool in dienst. Dit betreft medewerkers die ook diensten moeten doen op genoemde Waddeneilanden. De Waddenpool bestaat uit alle medewerkers van het cluster Friesland (wal en eiland) en een aantal medewerkers uit Drenthe. Op Terschelling zijn altijd twee ambulances 24/7 paraat met een bezetting van een chauffeur en een verpleegkundige. Op Vlieland en op Schiermonnikoog is steeds één ambulance 24/7 paraat.
Bij de 24/7-beschikbaarheid en -bereikbaarheid van een ambulancedienst geldt een landelijke (plan)norm, die erop neerkomt dat een ambulance bij spoed – de zogenoemde A1 oproepen – in 92,4 procent van de gevallen binnen 15 minuten ter plekke aanwezig moet zijn (de aanrijdtijd). Deze norm is gebaseerd op een jaargemiddelde. De werknemers zijn allen werkzaam bij de werkgever als ambulancechauffeur of ambulanceverpleegkundige en draaien mee in de Waddenpool. Ambulancemedewerkers willen dat de tijd die zij volgens hun rooster (thuis) beschikbaar moeten zijn om op oproepen te reageren, op gelijke wijze wordt beloond als bij de medewerkers die op de vaste wal onder de noemer van aanwezigheidsdienst inzetbaar zijn. De werkgever stelt zich op het standpunt dat een bereikbaarheidsdienst niet hetzelfde is als een aanwezigheidsdienst en dus ook anders mag worden beloond. De kantonrechter heeft de werknemers gelijk gegeven. Het hof komt tot een andere beslissing en geeft alsnog de werkgever gelijk.
Rechter: 24-uursdiensten = arbeidstijd
De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 februari 2021 voor recht verklaard dat de aan de werknemers opgedragen 24-uursdiensten op de Waddeneilanden hebben te gelden als arbeidstijd en de werkgever veroordeeld om aan de werknemers vanaf 1 juli 2020 te betalen al wat tijdens een dienst van 24 uur minder wordt betaald dan waartoe artikel 6.1 en hoofdstuk 4 van de cao verplicht, vermeerderd met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25 procent en met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid. De kosten van de procedure zijn tussen partijen gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
Vordering in hoger beroep
De werkgever vordert in hoger beroep de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 16 februari 2021 en de afwijzing alsnog van de vordering van de werknemers, met hun veroordeling tot terugbetaling van wat de werkgever op basis van het bestreden vonnis aan hen heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van arrest, en met veroordeling van de werknemers in de kosten van beide procedures, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
Negen grieven tegen vonnis
De werkgever heeft tegen het vonnis van 16 februari 2021 negen grieven voorgesteld. Al deze grieven hebben gemeenschappelijk dat zij bestrijden dat een bereikbaarheidsdienst, buiten feitelijke oproepen met bijbehorende inzet, moet worden aangemerkt als arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving en, wat betreft de beloning daarvan, gelijk moet gesteld met een aanwezigheidsdienst in de zin van de cao. De werknemers betogen het tegendeel, omdat – in de kern – een bereikbaarheidsdienst een zodanige impact op hun sociaal leven heeft, dat deze dienst als arbeidstijd heeft te gelden en gelijk moet worden gesteld aan een aanwezigheidsdienst in de zin van de cao, met de daaruit voortvloeiende gevolgen voor inroostering en beloning. De vordering van de werknemers heeft daarmee zowel een arbeidstijdrechtelijke als een arbeidsvoorwaardelijke component. De werknemers hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van een deel van hun vordering.
Aanwezigheids-of bereikbaarheidsdienst?
Het onderscheid tussen een aanwezigheidsdienst en een bereikbaarheidsdienst in de zin van de cao ligt in het al dan niet bestaan van een verplichting om tijdens die dienst op de werkplek (ofwel op de ambulancepost) aanwezig te zijn. In beide diensten verrichten de werknemers niet doorlopend fysieke arbeid, in de vorm van het reageren op oproepen.
Wachtdiensten
Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU over wachtdiensten volgt dat een periode waarin de werknemer niet daadwerkelijk activiteiten verricht voor zijn werkgever niet per definitie rusttijd is in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn. In dat verband geldt voor wachtdiensten waarbij de werknemer niet verplicht is op zijn werkplek te blijven dat beoordeeld moet worden of door de opgelegde verplichtingen, gezien de objectieve en aanzienlijke impact daarvan, toch sprake is van arbeidstijd.
Gevolgen verplichtingen
Daarbij zijn van belang de gevolgen die alle aan de werknemer opgelegde verplichtingen samen hebben voor zijn mogelijkheden om de wachtdienst – voor zover hij niet wordt opgeroepen – vrij in te vullen en zich met zijn persoonlijke en sociale interesses bezig te houden. Bij de vraag of dit het geval is, is van belang hoeveel tijd de werknemer heeft om zijn werk te hervatten vanaf het moment dat de werkgever hierom verzoekt (de reactietijd), in voorkomend geval in combinatie met het gemiddeld aantal interventies dat hij tijdens de wachtdienst daadwerkelijk moet uitvoeren, hoe lang deze duren en de impact die dat voor de werknemer heeft om zijn tijd vrij in te vullen en in te plannen. Niet relevant is de afstand tussen de door de werknemer gekozen woon- of verblijfplaats en de plaats die hij binnen een bepaald tijdsbestek moet kunnen bereiken. Het komt daarbij aan op een totaalbeoordeling van alle omstandigheden van het geval.
Arbeidstijd belonen?
Als in dit geval de tijd die gemoeid is met een bereikbaarheidsdienst arbeidstijd is in de zin van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidstijdenrichtlijn, betekent dat nog niet dat die tijd als arbeidstijd moet worden beloond. Het komt in dat geval dan aan op de vraag hoe dat in de arbeidsovereenkomst en/of de cao is geregeld. Die vraag moet afzonderlijk worden beantwoord. Een werknemer maakt al zijn of haar contracturen op basis van een inroostering als chauffeur of verpleegkundige uitsluitend op (één van) de eilanden, volgens het rooster zoals dat geldt vanaf 1 juli 2020. Twee werknemers werken deels (33 procent onderscheidenlijk 25 procent van hun uren) op de plaats waar de gestationeerde ambulance-helikopter staat, waarbij steeds wordt gewerkt op basis van een aanwezigheidsdienst. Een werknemer werkt voor de helft van haar contracturen in een huisartsenpraktijk. Twee andere werknemers hebben zich verplicht de helft van hun uren te werken op de wal, aldus in parate dienst en/of aanwezigheidsdiensten. Eén werknemer is in verband met arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2020 niet ingeroosterd geweest en zij is met ingang van 1 maart 2021 gepensioneerd. In die zin moet de mate waarin de werknemers bereikbaarheidsdiensten hebben waarbinnen zij beperkingen zouden kunnen ondervinden voor hun sociale leven, worden genuanceerd.
Tussen 20.00 uur en 08.00 uur
Een bereikbaarheidsdienst ziet steeds op de uren tussen 20.00 uur en 08.00 uur op de volgende dag. Tijdens zo’n dienst is het toegestaan om te slapen. Onbetwist is verder dat genoemde uren nagenoeg geheel buiten de gebruikelijke winkeltijden vallen. Anders dan de werknemers aanvoeren, kan het niet kunnen doen van inkopen of boodschappen e.d. daarom niet als relevante beperking worden gezien. Zo’n dienst beperkt veeleer deelname aan sociale activiteiten in de avonduren, zoals het meedoen aan het verenigingsleven en het organiseren van en/of deelnemen aan festiviteiten (o.a. verjaardagen), waarbij onder elke omstandigheid een verbod op het gebruik van alcohol geldt.
Beperkingen tijdens dienst
Verdere beperkingen zijn, zo hebben de werknemers onbetwist gesteld, dat een werknemer tijdens een bereikbaarheidsdienst in de nabijheid moet blijven van de piketfiets of piketauto om zo bij een oproep snel de standplaats of de met de collega afgesproken plaats van samenkomst te bereiken. Daardoor zijn (lange) strandwandelingen e.d. niet mogelijk, zo is buiten discussie, evenals het ondernemen van een activiteit met jonge kinderen waarbij geen andere verzorger aanwezig is, maar andere privéactiviteiten wel.
Uniform(plicht)
De werknemers zijn niet verplicht tijdens een bereikbaarheidsdienst hun uniform te dragen, maar dragen deze doorgaans wel om bij een oproep voor een inzet – waarvoor wel een uniformplicht geldt – sneller te kunnen reageren. Gesteld noch gebleken is dat het dragen van een uniform op zichzelf (fysiek) belastend of beperkend is bij voorgenomen privé-activiteiten.
Zelfroostersysteem
Binnen de werkgever geldt voor de werknemers een zelfroostersysteem. De werknemers kunnen zelf hun diensten plannen en kunnen daarbij rekening houden met hun sociale activiteiten en verplichtingen. de werknemers hebben in dat verband niet weersproken dat de werknemers die op één van de eilanden wonen met voorrang boven de walwerknemers hun diensten mogen inroosteren. Onbetwist is dat de werkgever die zelfroostering zo veel als mogelijk volgt, indien dat overeenstemt met de arbeidstijdenregels, en dat een door de werknemer gekozen inroostering alleen verandert als een roosterprobleem moet worden opgelost. Gesteld noch gebleken is dat een zelfroostering voor een bereikbaarheidsdienst met enige frequentie door de werkgever is of wordt aangepast.
Behoorlijke invloed
Een bereikbaarheidsdienst kan – over een periode van 16 weken bezien – gemiddeld maximaal tweemaal per week worden ingeroosterd. De werknemers hebben daarmee een behoorlijke invloed op de mate waarin een bereikbaarheidsdienst hen eens dan wel tweemaal per week daadwerkelijk hindert bij het ondernemen van de door hen gewenste privéactiviteiten. Wat betreft de gemiddelde frequentie van een inzet tijdens een bereikbaarheidsdienst geldt dat de werkgever in hoger beroep gemotiveerd uiteen heeft gezet dat op Terschelling gemiddeld eenmaal per 8 dagen een A1-avondinzet (spoedinzet) en eenmaal per 4 dagen een nachtelijke A1-inzet plaatsvindt. Dat het geluid van de pieper, waarmee een oproep wordt ontvangen, te luid is en in de nachtelijke uren ook familieleden wekt, zoals de werknemers betogen, is naar het oordeel van het hof geen relevante omstandigheid voor de vraag of de bereikbaarheidsdienst als arbeidstijd moet worden beschouwd.
Max. 2 bereikbaarheidsdiensten per week
Het voorgaande komt er dus op neer dat een werknemer zich doorgaans moet inroosteren voor gemiddeld maximaal twee (avond- en nacht)bereikbaarheidsdiensten naar keuze per week, waarbij de werknemer dan in de nabijheid van de piketfiets of -auto moet blijven en geen alcohol mag drinken. De kans dat de werknemer tijdens zo’n dienst niet wordt opgeroepen voor een inzet is daarbij vele malen groter dan dat hij in de avond en/of nacht wel wordt opgeroepen. Als de werknemer wordt opgeroepen, moet hij onmiddellijk reageren, naar de plaats van samenkomst gaan en gekleed in uniform uitrukken, waarna de inzet doorgaans minder dan twee uren omvat.
Geen arbeidstijd
De in dat verband voor de werknemer geldende verplichtingen hebben volgens het hof, een en ander in samenhang afwegende, in onvoldoende mate een objectieve en aanzienlijke impact op de mogelijkheden om zijn tijd tijdens het wachten op een eventuele oproep vrij in te vullen. Daarmee is een bereikbaarheidsdienst geen arbeidstijd in de zin van de arbeidstijdenwet- en regelgeving. Het hoger beroep van de werkgever slaagt op dit punt. Nu tot uitgangspunt moet worden genomen dat een bereikbaarheidsdienst als zodanig geen arbeidstijd is, is er geen grond voor een wel daarop gebaseerde verklaring voor recht. Er is daarnaast onvoldoende reden om een beschikbaarheidsdienst arbeidsvoorwaardelijk gelijk te stellen aan een aanwezigheidsdienst.
Geen toewijzing achterstallig loon
Er is daardoor onvoldoende reden om een bereikbaarheidsdienst op het aspect van beloning conform de cao gelijk te stellen aan een aanwezigheidsdienst. Omdat vanwege het verschil tussen een bereikbaarheidsdienst en een aanwezigheidsdienst (de plicht om buiten inzet na oproep aanwezig te zijn op de standplaats) geen sprake is van gelijke arbeid, mist ook doel het beroep van de werknemers op schending van het beginsel van ‘gelijke arbeid, gelijk loon’ alsook hun beroep op een verboden onderscheid c.q. schending van het verbod op (indirecte) discriminatie. Ook in zoverre slaagt het hoger beroep van de werkgever. Als gevolg daarvan ontvalt ook aan de toewijzing van achterstallig loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente de basis.
Wijze van inroosteren onevenwichtig
De werkgever heeft beaamd dat, zoals de werknemers hebben gesteld, de voor 1 juli 2020 bestaande wijze van inroosteren niet voldoende evenwichtig was. De werkgever heeft daarnaast erkend dat de discussie daarover te lang heeft geduurd en dat een eerdere aanpassing van de wijze van inroosteren dan per 1 juli 2020 deze procedure had kunnen voorkomen. Met de uitkomst van deze procedure betekent een en ander dat achteraf bezien de proceshandelingen overbodig zijn geweest. Het hof ziet daarin reden om geen kostenveroordeling ten laste van de werknemers uit te spreken en de door de kantonrechter uitgesproken compensatie van proceskosten te handhaven. Dat sluit ook aan bij de ter zitting door de werkgever gedane mededeling dat zij afziet van terugbetaling van teveel betaald salaris met nevenvorderingen.
Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden, 24 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4189
Geef een antwoord