Een dga beheerde zijn eigen pensioen via een stichting en vroeg administratie- en belastingadvieskantoor Cash Flow uit Wassenaar om hem te adviseren over zijn pensioen, vanwege de uitfasering van het pensioen in eigen beheer. Cash Flow adviseerde het afkopen van het pensioen en de dga volgde dat op, maar was daarna ontevreden over de fiscale gevolgen van die keuze.
Fiscaal meest gunstige keuzemogelijkheid geadviseerd
Volgens de ondernemer liep hij € 34.551 schade op omdat het kantoor zonder voorbehoud had geadviseerd om het pensioen af te kopen. Daardoor moest hij naar eigen zeggen meer inkomstenbelasting betalen dan in de situatie dat hij gekozen zou hebben voor het voortzetten van het pensioen. De dga stelde Cash Flow dan ook aansprakelijk. Bij de rechtbank legde hij aan zijn vorderingen ten grondslag dat Cash Flow niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht zou hebben genomen en daardoor tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht. De rechtbank Den Haag oordeelt echter dat het kantoor voldoende onderbouwd heeft dat zij conform de aan haar verstrekte opdracht de fiscaal meest gunstige keuzemogelijkheid heeft geadviseerd. Daarbij heeft het kantoor terecht niet alleen gekeken naar de gevolgen voor de afdracht van inkomstenbelasting, maar ook naar de afdracht van de vennootschapsbelasting door de vennootschap.
Dga geïnformeerd over wetswijziging
Cash Flow had de dga op 24 november 2016 geïnformeerd over de wetswijziging. De brief vermeldde – samengevat – dat de klant drie keuzemogelijkheden had met betrekking tot zijn bestaande pensioenaanspraken in eigen beheer: (i) het afkopen van het pensioen; (ii) het omzetten van het pensioen naar een oudedagsreserve; of (iii) het voortzetten van het pensioen.
In december 2016 heeft ten huize van de dga een gesprek plaatsgevonden tussen de dga, zijn echtgenote en iemand die werkzaam is bij Cash Flow. Die laatste adviseerde tijdens het gesprek om het pensioen in eigen beheer af te kopen. Bij brief van 5 oktober 2020 heeft de dga Cash Flow aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het gegeven advies.
Rechtszaak
De vraag die bij de rechtbank centraal is: Heeft Cash Flow bij haar advies gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht?
Het betoog van de dga spitst zich toe op een tweetal verwijten dat Cash Flow bij haar advies niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht.
De dga heeft in de eerste plaats aangevoerd dat Cash Flow heeft nagelaten hem vooraf te wijzen op het risico dat afkopen van het pensioen in eigen beheer niet mogelijk was, aangezien de stichting over onvoldoende liquide middelen beschikte om het pensioen volledig af te kopen en aanspraak te maken op de volledige pensioenvoorziening. Bovendien heeft hij als gevolg van het advies van Cash Flow om het pensioen in eigen beheer af te kopen, meer inkomstenbelasting moeten afdragen dan wanneer hij zou hebben gekozen voor voortzetting van het pensioen in eigen beheer, aldus de dga. Ter onderbouwing van zijn standpunt doet de dga een beroep op een door hem bij conclusie van antwoord overgelegde berekening, uitgevoerd door een administratiekantoor. Uit deze berekening volgt dat de dga bij afkoop van het pensioen over de periode 2017 – 2023 in totaal een bedrag van € 70.358 aan inkomstenbelasting verschuldigd is en dat hij bij voorzetting van het pensioen een totaalbedrag van € 49.103 verschuldigd zou zijn.
De dga heeft in de tweede plaats aangevoerd dat er tijdens het gesprek met de bij Cash Flow werkzame adviseur in december 2016 niet is gesproken over de vennootschapsbelasting en dat de realisatie een besparing op de vennootschapsbelasting geen onderdeel van de door hem verstrekte opdracht was. De dga wilde juist dat het vermogen van de vennootschap zo veel mogelijk intact zou blijven omdat hij dat vermogen wilde aanwenden om schilderijen aan te kopen. Het uitkeren van extra salaris door de vennootschap , hetgeen leidt tot een lagere vennootschapsbelasting, was in strijd met dat doel. Van de zijde van Cash Flow is weersproken dat de dga deze doelstelling met haar gedeeld heeft.
Oordeel rechtbank
De rechtbank beoordeelt de stellingen van partijen als volgt. Door de dga is aangevoerd dat als gevolg van het advies van Cash Flow om het pensioen in eigen beheer af te kopen, hij meer inkomstenbelasting heeft moeten afdragen dan wanneer hij zou hebben gekozen voor voortzetting van het pensioen, hetgeen volgens hem volgt uit de door het administratiekantoor gemaakte berekening. Een aantal uitgangspunten van deze berekening zijn door Cash Flow betwist. Cash Flow heeft ter onderbouwing van haar standpunt een beroep gedaan op door haar gemaakte nacalculaties. Uit deze nacalculaties leidt de rechtbank echter af dat de dga in het geval van afkoop van het pensioen een bedrag van € 81.605 aan inkomstenbelasting verschuldigd is, en in het geval van voortzetting van het pensioen een bedrag van € 71.002. Uit de nacalculaties van Cash Flow zelf volgt dus ook bij afkoop in totaal een hoger bedrag aan inkomstenbelasting zou moeten worden afgedragen. De tussenconclusie luidt derhalve dat de dga door te kiezen voor afkoop van het pensioen in eigen beheer meer inkomstenbelasting heeft afgedragen, dan het geval zou zijn wanneer hij zou hebben gekozen voor voortzetting van het pensioen. Dat Cash Flow heeft nagelaten de dga vooraf te wijzen op het risico dat afkopen van het pensioen in eigen beheer niet mogelijk was, althans fiscaal niet geoptimaliseerd kon worden, omdat de stichting over onvoldoende liquide middelen beschikte, hetgeen vervolgens geleid heeft tot een hoger inkomstenbelasting, is in dit verband niet relevant. Immers, in de door het administratiekantoor gemaakte berekeningen en de nacalculaties van Cash Flow is de hogere inkomstenbelasting verwerkt.
Cash Flow heeft echter aangevoerd dat bij het bepalen van de fiscaal meest voordelige keuzemogelijkheid niet alleen naar de door de dga af te dragen inkomstenbelasting moest worden gekeken, maar ook naar eventuele fiscale voordelen voor de vennootschap . Omdat de man dga van de vennootschap is komen deze voordelen uiteindelijk ook bij hem terecht. Dit geldt in het bijzonder een besparing op de af te dragen vennootschapsbelasting. De rechtbank zal eerst beoordelen of een eventuele besparing op de vennootschapsbelasting onderdeel van het advies geweest is en concluderen dat dit het geval is. Daarna zal zij beoordelen welke invloed de besparing op de vennootschapsbelasting op de totale belastingdruk heeft.
De dga heeft betwist dat er tijdens het gesprek in december 2016 is gesproken over (een besparing op) de vennootschapsbelasting. De rechtbank overweegt dat deze stelling niet strookt met de feitelijke gang van zaken, te weten dat de vennootschap vanaf 2018 een hoger loon heeft uitgekeerd aan de dga. Pas na het opleggen van de definitieve aanslag inkomstenbelasting en premievolksverzekering 2017 op 24 december 2019, en toen duidelijk werd welke fiscale gevolgen de omstandigheid dat onvoldoende middelen aanwezig waren om het pensioen te kunnen afkopen, heeft de dga bij Cash Flow aan de bel getrokken en geprotesteerd tegen het advies. Dit was echter geruime tijd nadat de dga uitvoering gegeven aan het advies en de vennootschap al een langere tijd een hoger salaris heeft uitgekeerd aan de dga. Gezien dit feitelijk verloop, dat overeenstemt met het door Cash Flow gestelde advies, gaat de rechtbank gaat er dan ook van uit dat het betrekken van de vennootschapsbelasting tijdens het gesprek in december 2016 is besproken. Voor wat betreft de stelling van de dga dat het vermogen van de vennootschap zoveel als mogelijk intact moest blijven en dat dit ook duidelijk was voor Cash Flow , overweegt de rechtbank dat deze stelling onvoldoende onderbouwd is gezien het feit dat vanaf 2018 de vennootschap een hoger salaris heeft uitgekeerd aan de dga. De conclusie is dan ook dat de te besparen vennootschapsbelasting onderdeel vormt van het advies.
Uit de door Cash Flow gemaakte en in het geding gebrachte nacalculaties volgt dat wanneer de te besparen vennootschapsbelasting wordt meegenomen, de dga en de vennootschap bij afkoop van het pensioen in totaal een fiscaal voordeel van € 11.857 hebben genoten. Deze belastingbesparing bestaat uit een som van € 81.605 aan verschuldigde inkomstenbelasting over de periode en een besparing van € 93.462 aan vennootschapsbelasting. Dit is fiscaal significant voordeliger dan wanneer de dga zijn pensioen zou hebben voortgezet. In dat geval zou hij € 71.002 aan inkomstenbelasting hebben moeten betalen, inclusief de extra kosten voor het aanhouden van de stichting, en een besparing van € 29.210 aan vennootschapsbelasting. De nacalculatie van Cash Flow is niet weersproken door de dga, ook niet met de nagezonden schriftelijke reactie van het administratiekantoor. In deze reactie wordt in het geheel niet ingegaan op berekening van de hoogte van (de besparing op) de vennootschapsbelasting. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Cash Flow voldoende onderbouwd heeft dat zij conform de aan haar verstrekte opdracht de fiscaal meest gunstige keuzemogelijkheid heeft geadviseerd. Daarbij heeft zij terecht niet alleen gekeken naar de gevolgen voor de afdracht van inkomstenbelasting, maar ook naar de afdracht van de vennootschapsbelasting door vennootschap.
Het voorgaande maakt dat de rechtbank van oordeel is dat Cash Flow met haar advies in het kader van de door de dga verstrekte opdracht heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. De vordering van de dga kan niet worden toegewezen op de eerste grondslag.
De door de dga aangedragen subsidiaire grondslag onrechtmatige daad is onvoldoende onderbouwd. De vordering is dus ook niet op deze grond toewijsbaar. De rechtbank wijst alle vorderingen af.
Geef een antwoord