De gemeente Zaanstad is door de rechtbank Noord-Holland op de vingers getikt over de aanvraag van een Tozo-uitkering door de dga van een broodjeszaak. Bij de vaststelling van zijn inkomen werd weliswaar terecht de bijtelling in aanmerking genomen, maar de gemeente was ook onzorgvuldig. Een eventueel negatief bedrijfsresultaat van de BV van de dga moet in mindering worden gebracht op de bijtelling om zijn inkomen voor de Tozo vast te stellen. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat de gemeente dit heeft gedaan, constateert de rechtbank. De gemeente zal daarom binnen 8 weken een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van de uitspraak.
Vanwege de maatregelen rondom het coronavirus was de broodjeszaak van 15 maart tot 1 juni 2020 en van oktober 2020 tot 6 juni 2021 gesloten. De ondernemer vroeg daarom bij de gemeente een Tozo-uitkering aan, die werd toegekend over de periode van 1 maart 2020 tot en met 5 juni 2021. In augustus 2021 vroeg de gemeente de ondernemer zijn inkomensgegevens door te geven, zodat kon worden beoordeeld of hij de Tozo-uitkering terecht had ontvangen. Daarop stuurde de dga zijn salarisstroken, aangiften omzetbelasting van de BV en uitdraaien uit de winst- en verliesrekening aan de gemeente.
Bijtelling
De BV had in de periode waarvoor Tozo is toegekend een auto met een cataloguswaarde van € 65.990,- ter beschikking gesteld aan de dga. De door de ondernemer aan de gemeente toegezonden salarisstroken vermelden over 2020 een fiscale bijtelling voor het privégebruik van € 8.248,74. De salarisstroken over 2021 vermelden een bijtelling van € 1.374,79 per maand. Vanwege die bijtelling heeft de gemeente de aan de dga over de periode van 1 maart 2020 tot en met 5 juni 2021 verstrekte bijstand herzien en € 11.265,88 teruggevorderd.
De dga maakte bezwaar tegen dat besluit. Daarbij heeft hij erop gewezen dat nergens staat vermeld dat de bijtelling voor een auto in de weg staat aan het recht op een Tozo-uitkering. Bij de hoorzitting heeft hij ook aangevoerd hij in januari 2020 een knieoperatie heeft gehad waardoor hij in ieder geval vier maanden niet in de auto heeft kunnen rijden.
Nadat de dga gegevens over de knieoperatie heeft verstrekt, heeft de gemeente in bezwaar geoordeeld dat de knieoperatie een bijzondere omstandigheid was die maakte dat herziening van de Tozo-uitkering over de periode van 27 januari 2020 tot en met 31 mei 2020 niet aan de orde is. Wel heeft de gemeente vastgehouden aan herziening van de Tozo-uitkering over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 5 juni 2021 omdat het inkomen van de dga (de bijtelling) in die periode hoger was dan de voor hem geldende bijstandsnorm en de ondernemer redelijkerwijs had kunnen begrijpen dat dit inkomen ook van invloed was op de Tozo-uitkering.
Rechtszaak: Tozo juist vastgesteld?
De gemeente Zaanstad stelt bij de daaropvolgende rechtszaak dat de bijtelling onder loon valt en daardoor een middel van bestaan voor de dga is. Het bedrijfsresultaat van de BV over de periode in geding is op € 0,- gesteld. Daar is de bijtelling bij opgeteld om tot het inkomen van de dga te komen.
Het betoog van de dga dat de gemeente de bijtelling voor het privégebruik van de auto ten onrechte als inkomen voor de Tozo heeft aangemerkt slaagt niet, oordeelt de rechtbank. Daarbij wordt onder meer overwogen dat de doelstelling van de Tozo is om zelfstandigen die met acute financiële problemen, een problematiek die vooral bestaat uit een tekort aan liquide middelen, worden geconfronteerd te helpen. Een bijtelling wegens privégebruik volgt uit een in het kader van de fiscale wetgeving gemaakte keuze en kan niet worden aangewend om te voorzien in noodzakelijke uitgaven. Dat alleen is echter niet voldoende om aan te nemen dat de wetgever ook op het punt van de bijtelling heeft willen afwijken van artikel 32 Pw. Uit de Nota van Toelichting blijkt immers dat de regelgever een bewuste keuze heeft gemaakt om artikel 32 van de Pw van toepassing te laten zijn op de inkomenstoets en om eventuele afwijkingen daarvan in het besluit vast te leggen. Nu de regelgever de bijtelling niet als afwijking heeft opgenomen in artikel 6 van de Tozo moet er dan ook van uit worden gegaan dat de regelgever die uitzondering niet heeft willen maken.
Inkomen juist berekend?
Toch komt de rechtbank tot het oordeel dat de gemeente bij het besluit tot herziening en terugvordering van de Tozo-uitkering het inkomen van de dga niet juist heeft vastgesteld.
Artikel 6, derde lid, van de Tozo bepaalt dat ten aanzien van de zelfstandige die het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent in de vorm van een besloten vennootschap onder inkomen mede wordt verstaan de naar evenredigheid van het aantal zelfstandigen omgerekende nettowinst van deze rechtspersoon vermeerderd met de hierover verschuldigde vennootschapsbelasting.
In de Nota van Toelichting bij de Tozo wordt dit als volgt toegelicht:
Het inkomen uit het bedrijf dat in aanmerking wordt genomen betreft de netto beloning van de zelfstandige. Het gaat hierbij om de omzet minus de omzetbelasting, minus de zakelijke kosten en dan ook nog minus een forfait voor de belastingen. Bij kosten gaat het om directe en indirecte kosten. Directe kosten zijn direct gerelateerd aan gerealiseerde omzet. Bijvoorbeeld materiaalkosten, reiskosten, inkoopkosten van verkochte producten. Bij indirecte kosten gaat het om afschrijvingskosten van bedrijfsmiddelen, huur en administratiekosten.
In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en in afstemming met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten en Divosa heeft Stimulansz de Handreiking Tijdelijke Overbruggingsregeling Zelfstandig Ondernemers (Tozo) (de handreiking) opgesteld. In deze handreiking is eveneens uitgewerkt wat voor de Tozo moet worden verstaan onder het inkomen van de ondernemer als bedoeld in artikel 31 en 32 van de Pw. Op bladzijde 32 van de handreiking staat over de berekening van het inkomen van een directeur-grootaandeelhouder het volgende:
Een directeur groot aandeelhouder (DGA) is in loondienst van zijn BV. Dat is een groot verschil met een zelfstandige. De DGA voorziet met dat loon in zijn levensonderhoud, in tegenstelling tot de eigenaar van een eenmanszaak, die in zijn levensonderhoud moet voorzien door privéonttrekkingen uit de winst van zijn onderneming. Dit loondienstverband dat de DGA met zijn BV heeft, is een maandelijkse kostenpost voor de BV. Voor de DGA is het een maandelijkse inkomstenpost. De DGA ontvangt deze inkomsten als natuurlijk persoon.
Over het bedrag dat de DGA ontvangt, draagt de BV loonheffing af, zodat de DGA een netto bedrag ontvangt. Om het totale maandelijkse inkomen van een DGA te berekenen, worden het nettoloon van die maand en de inkomsten vanuit de BV (oftewel het bedrijfsresultaat, naar rato van het percentage van de aandelen van de DGA) van die maand, bij elkaar opgeteld. Daarbij komen dan nog eventuele uitkeringen en/of overige inkomsten. De inkomsten van een BV worden op dezelfde manier berekend als inkomsten uit eigen bedrijf (niet zijnde een vennootschap)
(…)
Om tot het totale inkomen van een DGA te komen telt u het nettoloon en het bedrijfsresultaat (naar rato van het percentage van de aandelen van de DGA) bij elkaar op.
Let op! Door de coronacrisis zal het, als de DGA het gebruikelijk loon vanuit de BV ontvangt (in ieder geval volgens de boekhouding), vaak gaan om een negatief bedrijfsresultaat. Daardoor zal de DGA zijn eigen loon niet of niet geheel kunnen uitkeren. De optelsom van het (gebruikelijk) loon en bedrijfsresultaat kan zelfs tot een negatief bedrag leiden. In dat geval stelt u de inkomsten uit de BV op nihil (0). Als u bij een DGA bijvoorbeeld alleen op de polisadministratie afgaat, zonder te kijken naar het bedrijfsresultaat, kunt u tot een verkeerde beslissing komen.
Onder het rekenvoorbeeld op bladzijde 33 van de handreiking staat:
De DGA heeft een nettosalaris uitbetaald gekregen van € 1.000. Dit wordt opgeteld bij het geconsolideerd inkomen uit de onderneming.
Dat betekent dat het totale inkomen voor de DGA in de maand november wordt vastgesteld op € 1.000 negatief. Dit bestaat uit € 2.000 aan negatieve inkomsten uit de BV’s (het geconsolideerde bedrijfsresultaat) en het bedrag van € 1.000 aan salaris dat is uitbetaald aan de DGA. Het inkomen voor de maand november wordt in het kader van de Tozo op nihil (€ 0) gesteld.
Onzorgvuldig
Op zitting heeft de vertegenwoordiger van de gemeente meegedeeld dat hij de handreiking bij het nemen van het bestreden besluit niet (bewust) heeft gevolgd. Het bedrijfsresultaat is vastgesteld op € 0,-. De bijtelling is daarbij opgeteld. De gemeente stelt dat hij de vrijheid heeft om het inkomen in deze en in andere zaken op deze wijze vast te stellen. De handreiking is namelijk geen wet en de gemeente is het niet eens met de inhoud van de handreiking.
De handreiking betreft een richtlijn, is geen juridisch instrument en bindt de gemeente inderdaad niet rechtstreeks. De uitvoering van de Pw ligt bij de individuele colleges van burgemeester en wethouders. Die hebben daarbij hun eigen bevoegdheid. De in de handreiking vermelde richtlijnen zijn mede daarom geen naar buiten werkende tot eenieder, die het aangaat, gerichte algemene regels.
De hiervoor uiteengezette toelichting in de handreiking over de manier waarop het inkomen van de directeur-grootaandeelhouder berekend wordt, is echter in lijn met de rechtspraak van de CRvB over het inkomensbegrip voor het Bbz 2004. Het is vaste rechtspraak dat voor de berekening van het netto-inkomen in het Bbz 2004 moet worden uitgegaan van de nettowinst, van de onderneming. In die berekening wordt de bijtelling voor het gebruik van een auto opgeteld bij het (eventueel negatieve) bedrijfsresultaat. De rechtbank ziet niet waarom dit voor de berekening van het inkomen voor de Tozo anders zou moeten zijn, ook al omdat ook het inkomen voor de Tozo moet worden vastgesteld op grond van 32 Pw en – net als bij het Bbz 2004 – (mede) moet worden uitgegaan van de nettowinst van de onderneming. Een eventueel negatief bedrijfsresultaat van de besloten vennootschap van de dga moet dan ook in mindering worden gebracht op de bijtelling om het inkomen van de dga voor de Tozo vast te stellen. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat de gemeente dit heeft gedaan.
De gemeente heeft dan ook onjuist en onvoldoende onderzoek gedaan om tot herziening en terugvordering te besluiten. Het bestreden besluit is onzorgvuldig voorbereid, zodat dit in strijd is met artikel 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Geef een reactie