De oudedagsverplichting en overlijden: nog steeds onduidelijkheden

In 2017 is de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen ingegaan. Gedurende drie jaar hadden dga’s met een pensioen in eigen beheer de mogelijkheid om dit pensioen af te kopen, om te zetten in een oudedagsverplichting (ODV) of premievrij voort te zetten. Hierbij koos ruim een derde voor omzetting in een ODV. Maar hoewel de ODV meer dan zes jaar geleden is ingevoerd, is vooral de fiscaal-juridische situatie bij overlijden nog altijd niet duidelijk.

Bij een omzetting van het pensioen in eigen beheer in een ODV is het pensioen in eigen beheer fiscaal geruisloos afgestempeld van de commerciële naar de fiscale waarde en vervolgens omgezet in een ODV. De fiscale reservering was gelijk aan de waarde van de ODV en in de toekomst moeten hiervoor uitkeringen worden aangekocht. De totale duur moet 20 jaar zijn gerekend vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd. Na het overlijden van de dga moeten de uitkeringen toekomen aan de erfgenamen en resulteren in uitkeringen van 20 jaar ongeacht aan wie de uitkeringen toekomen.

ODV en huwelijksgemeenschap

Het is de vraag of een ODV tot de huwelijksgemeenschap behoort. Immers, als de ODV tot de huwelijksgemeenschap behoort, deelt de echtgenoot/partner ook mee in de waarde ervan. Op grond van het HR-arrest Boon/Van Loon meent de staatssecretaris van Financiën dat het aannemelijk is dat een oudedagsvoorziening die niet onder de Wet Verevening Pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS) valt, in de gemeenschap valt. Bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap dient de ODV, vanwege de aard ervan, te worden toegedeeld aan de dga. De andere echtgenoot krijgt dan wel een aanspraak op de helft van de waarde.

Ik vraag me af of dit standpunt correct is. De volledige pensioenaanspraak behoorde immers voor de omzetting niet tot de huwelijksgemeenschap en door zaaksvervanging behoort dan ook de ODV-aanspraak van de dga niet tot de huwelijksgemeenschap. De ODV is namelijk voor meer dan de helft afkomstig van vermogen dat niet tot de huwelijksgemeenschap behoort.

Uit HR Boon/Van Loon kan worden geconcludeerd dat de ODV bij echtscheiding verknocht is aan de dga waarbij hij de waarde ervan dient te verrekenen met zijn ex-echtgenoot. Maar geldt dit ook bij overlijden van de dga of diens echtgenoot/partner?

Dat lijkt mij niet. Daar gaat Boon/Van Loon niet over. Het gevolg is dat bij het overlijden van de dga de partner naar mijn mening geen vordering heeft op de dga vanwege waardeverrekening van de ODV. De nalatenschap van de dga is dan dus groter. Daar staat tegenover dat de nalatenschap van de partner bij diens overlijden kleiner is, omdat geen vordering op de ODV tot diens vermogen behoort.

ODV en derdenbeding

Voorts is de vraag of een ODV een derdenbeding is. Dit is relevant omdat de fiscale uitwerking dan anders is dan in de situatie dat er geen sprake is van een derdenbeding. Dit verschil in uitwerking bestaat al jaren bij de verzekeringslijfrente en de bancaire lijfrente. Immers, een levensverzekering valt niet in de nalatenschap en ‘vererft’ via. art. 13 SW 1956, terwijl de bancaire lijfrente in de nalatenschap valt en vererft via de hoofdregel van art. 1 SW 1956. Het moge duidelijk zijn dat dit invloed heeft op de grootte van de nalatenschap en dus op de aanspraak van erfgenamen.

Immers, als sprake is van een derdenbeding verkrijgt de partner van de dga de ODV-termijnen op grond van de ODV-overeenkomst. De ODV-aanspraak behoort dan niet tot de nalatenschap. Als geen sprake is van een derdenbeding behoort de ODV-aanspraak tot de nalatenschap van de dga

Hoe het nu precies zit, is niet duidelijk. Een ODV kan naar mijn mening een derdenbeding zijn, maar het hoeft niet zo zijn. Om onduidelijkheid te voorkomen zou expliciet vermeld kunnen worden dat geen sprake is van een derdenbeding. De vraag is of dit helemaal werkt. En wellicht is het juist handig dat het wel een derdenbeding is, waardoor de nalatenschap kleiner is.

Tot slot

Complexe materie. Hiervoor zijn beknopt een paar knelpunten beschreven. Dit roept vragen op waarschijnlijk. Ik verwijs u graag naar een uitgebreid artikel in het Weekblad Fiscaal Recht hierover dat ik samen met mijn collega Mathieu Neve heb geschreven.

Ik meen dat de ODV-aanspraak door huwelijksvermogensrechtelijke zaaksvervanging niet tot de huwelijksgemeenschap behoort. Als we zaaksvervanging buiten beschouwing laten, concludeer ik dat vanwege Boon/Van Loon de ODV bij echtscheiding verknocht is aan de dga waarbij hij de waarde ervan dient te verrekenen met zijn ex-echtgenoot. Passen we Boon/Van Loon toe op de ODV bij overlijden, dan zie ik geen aanleiding de ODV anders te behandelen dan het ouderdomspensioen. Het gevolg hiervan is dat de gehele waarde van de ODV bij de dga in aanmerking moet worden genomen. De partner van de dga heeft geen recht op verrekening van de waarde van de ODV. Dit wijkt af van de huidige visie van de wetgever, Belastingdienst en literatuur. Ten slotte bepalen de omstandigheden van het geval of een ODV een derdenbeding is of niet.

Mr. dr. Gerard Staats werkt bij het Bureau Vaktechniek van BDO Belastingadviseurs en is universitair docent aan de Universiteit van Tilburg en de Open Universiteit.