Wat heeft de WAB de werkgever tot nu toe gebracht?

De Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) werd groots aangekondigd. Vanaf 1 januari 2020 zou het arbeidsrecht nooit meer hetzelfde zijn en met name werkgevers met flexibele arbeidskrachten zouden hard door de nieuwe wetgeving worden geraakt. Inmiddels zijn we enkele maanden verder en is het tijd om de wetgeving – en dan ook vooral de uitwerking hiervan vanuit de praktijk – te beschouwen. Hierbij laat ik payrolling achterwege, maar ga ik wel in op het ontslagrecht, de transitievergoeding, de ketenregeling, oproepkrachten en de WW-premie.

Met de WAB werd een aantal onderwerpen gewijzigd. Allereerst is dit het ontslagrecht, meer specifiek de route die via de kantonrechter wordt bewandeld. Het gaat dan om de ontslaggronden met een subjectief karakter. De kantonrechter buigt zich bijvoorbeeld over de vraag of een medewerker ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of dat er een verstoring is opgetreden in de arbeidsrelatie. Dit is iets anders dan de meer objectieve ontslaggronden waarover het UWV zich buigt. Het UWV toetst namelijk of er sprake is van een langdurige ziekte. Of dat bedrijfseconomische redenen binnen het bedrijf van de werkgever maken dat er afscheid moet worden genomen van personeel. Dit staat los van de persoon van de werknemer. Daarom kan dit in de eerste plaats worden getoetst zonder dat er een rechter meekijkt.

I-grond

Het zou vanwege een cumulatiemogelijkheid in de ontslaggronden, de i-grond, gemakkelijk moeten worden om personeel te ontslaan. Daarmee zou het interessanter voor werkgevers moeten worden om arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde duur aan te bieden. Niet alleen heeft corona roet in het eten gegooid, maar wie zoekt op rechtspraak.nl en de zoektocht naar uitspraken rondom de ‘i-grond’ start, zal zien dat veel ontslagverzoeken nog altijd worden afgewezen. De i-grond moet dan ook niet worden gezien als een mogelijkheid om op meerdere paarden te wedden. Het ontslagdossier moet immers nog altijd goed worden opgebouwd.

Wanneer een werkgever afscheid wenst te nemen van een personeelslid, moet er documentatie zijn. Documentatie van de voorvallen waar de werkgever zich op baseert, van de acties die er zijn genomen en vooral ook van de wijze waarop die acties al dan niet tot een verbetering in de samenwerking hebben geleid. Als er vervolgens nog net niet genoeg dossier is opgebouwd van deze ene ontslaggrond, mag de werkgever een extra ontslaggrond aandragen. Daarmee kan in samenhang dan alsnog van een voldoende ontslagdossier worden gesproken. Lukraak ontslaggronden ongemotiveerd en onbewezen aanvoeren, zal de rechter niet overtuigen van de noodzaak om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Advies

Ik raad werkgevers daarom aan om een ontslagdossier nog altijd zoveel mogelijk op één ontslaggrond te baseren. Niet in de laatste plaats omdat de rechter bij toepassing van de i-grond tot 50% extra ‘transitievergoeding’ mag opleggen. Subsidiair, dus wanneer dit toch onvoldoende blijkt om de rechter te overtuigen, kan er dan worden teruggevallen op een tweede ontslaggrond. Adviseurs moeten hun klanten er dan ook van overtuigen dat zij niet uit emotie moeten handelen, maar dat zij ook onder de WAB nog altijd het vereiste stappenplan bij ontslag moeten doorlopen.

Eerder transitievergoeding – maar lager

Wie personeel wil ontslaan, moet vlugger in de buidel tasten dan voorheen. Het vereiste dat een werknemer eerst 2 jaar vol dient te maken bij zijn of haar werkgever voordat er een transitievergoeding wordt meegekregen, is immers met de WAB losgelaten. Vanaf de eerste dag bouwt de werknemer een transitievergoeding op, die gelijk staat aan 1/3^e maandsalaris per dienstjaar. Alle aanvullende vergoedingen zijn losgelaten, zoals de extra vergoeding wegens het bereiken van 10 dienstjaren of de vijftigjarige leeftijd. Daarmee is de transitievergoeding per saldo goedkoper geworden. De klant die vooral flexkrachten of jongeren in dienst heeft, zal daar weinig voordeel van hebben. Als deze werkgever voorheen nooit de twee jaar vol maakte met zijn personeel, zullen de huidige regels rondom de transitievergoeding voor hem alsnog tot een forse kostenpost hebben geleid.

Simpelweg het personeel niet vertellen dat zij bij einde dienstverband recht hebben op een transitievergoeding, zal de werkgever geen soelaas bieden. Het gerechtshof in Den Haag heeft namelijk eerder beslist dat het structureel niet-aanbieden van een transitievergoeding aan vertrekkend personeel in strijd is met de zorgplicht van een werkgever._[1] Wat wel tot de mogelijkheden behoort, is het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Daarbij is het niet verplicht om een beëindigingsvergoeding aan te bieden. Voor de werkgever is een fijne bijkomstigheid dat na de bedenktijd van 14 dagen niet meer op de afspraken kan worden teruggekomen, mits er uiteraard finale kwijting is bedongen. Daarmee kan de werkgever in financieel mindere tijden de druk van de transitievergoeding ‘wegcontracteren’.

Ketenregeling

Over de nieuwe spelregels rondom de ketenregeling is weinig te vertellen. Werkgevers mogen drie tijdelijke contracten aanbieden, verspreid over drie jaren. Houd er echter ondertussen wel rekening mee dat in collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) nog kan worden aangesloten bij de oude regeling, namelijk dat er drie contracten over twee jaren mogen worden aangeboden. Is dit het geval, dan zal de werkgever die zich baseert op de wet, toch gebonden raken aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De bepaling uit de cao zal immers voorgaan op de bepaling uit de wet.

Controleer daarom bij het verlengen van een overeenkomst niet alleen de duur van de keten, maar ook of er beperkingen vanuit de cao worden opgelegd. Wordt er getwijfeld welke cao de werkgever moet volgen? Dan wordt er verstandig aan gedaan om hierover advies in te winnen. Het laatste wat de werkgever zal willen, is dat er onbedoeld een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, in plaats van een derde tijdelijke overeenkomst.

Oproepkrachten

In het heetst van de coronacrisis was er weinig behoefte aan de inzet van flexibele arbeidskrachten, waaronder oproepmedewerkers. Dit neemt echter niet weg dat er sinds 1 februari jl. een aanbiedingsverplichting richting oproepmedewerkers is ontstaan. Wordt er namelijk al 12 maanden met een oproepkracht samengewerkt – eventueel te berekenen binnen een keten van arbeidsovereenkomsten – dan dient de werkgever het gemiddelde van de verloonde uren in die maanden te berekenen. Dat gemiddelde wordt vervolgens als vaste arbeidsomvang aan de oproepmedewerker aangeboden. Veel werkgevers zitten hier niet op te wachten en schatten in dat het personeel die behoefte eveneens niet heeft. Zij hebben bedacht om hun oproepkrachten al vóór het verstrijken van 12 maanden af te laten zien van een aanbod. Dit raad ik echter ten zeerste af!

De consequentie van het uitblijven van een aanbod conform de wet is namelijk dat er van rechtswege een loonvordering ontstaat. Die loonvordering wordt vanzelfsprekend gebaseerd op het aanbod dat had moeten worden gedaan. Doet de werkgever geen aanbod, dan kan de werknemer tot vijf jaar later naar de rechter stappen om die loonvordering uit te winnen. Eventueel met 50% verhoging, rente en kosten.

WW-premie

Of een hoge of lage WW-premie moet worden toegepast, hangt onder de WAB onder meer af van het type arbeidsovereenkomst. Heeft de werknemer een overeenkomst voor bepaalde tijd of een wisselende arbeidsomvang (niet een jaarurennorm), dan betaalt de werkgever altijd een hoge WW-premie. Veel werkgevers hebben daarom het keuzemoment vervroegd inzake de vraag of zij door willen gaan met de werknemer. Het loont hen immers, om de werknemer die over enkele maanden een vaste arbeidsovereenkomst zou krijgen, deze nu alvast te geven.

Ook is de arbeidsomvang in veel bedrijven nog eens onder de loep genomen. Waar voorheen in de arbeidsovereenkomst was bepaald dat de werknemer een gemiddeld aantal uren per week werkt, is dit nu op vaste uren bepaald. Dit biedt meer zekerheid voor het personeel en een kostenbesparing voor de werkgever. In veel gevallen is dit dus een win-winsituatie. Maar er zijn toch ook nog veel werkgevers die liever niet gebonden zijn aan een vaste arbeidsomvang van het personeel en liever de hoge WW-premie betalen. Zij hebben simpelweg de extra salarissen vergeleken met het verschil tussen de hoge en de lage WW-premie en van daaruit hun conclusies getrokken. Het blijft daarom erg belangrijk om de voorkeuren van de klant goed te kennen en daarop te anticiperen.

Voor 2020 is beslist dat substantieel overwerk (meer dan 30%) niet tot een herziening leidt. Daarom kan dit onderwerp pas volgend jaar worden geëvalueerd. De verwachting is echter dat veel adviseurs zullen worden gevraagd om tussentijds signalen af te geven, indien een personeelslid de overwerkgrens dreigt te overschrijden. Daarmee zal dit onderdeel van de salarisverwerking intensiever worden. Een goed salarispakket is echter het halve werk.

Conclusie

Adviseurs en werkgevers lijken de werking van de WAB inmiddels goed te overzien. De ene keer brengt de WAB een voordeel. Denk aan de verruimde ketenregeling en verlaagde transitievergoeding. De andere keer brengt de WAB een nadeel, zoals de verplichtingen rondom oproepkrachten. Er zijn werkgevers die met creatieve oplossingen hebben geprobeerd onder de werking van de WAB uit te blijven. Dit bleek echter in de meeste gevallen vanwege de strenge toepassing niet mogelijk. Over het algemeen lijken de voordelen voornamelijk naar de zijde van de werknemer te vallen, maar dat is ook wat de wetgever hoofdzakelijk heeft beoogd. De werkelijke negatieve gevolgen voor de werkgevers zullen wellicht door de coronacrisis zijn ondergesneeuwd en pas vanaf 2021 zichtbaar worden.

Mr. Melanie Hermes is AVG specialist | advocaat arbeidsrecht | specialist aansprakelijkheid en verzekeringen | als trainer verbonden aan Fiscount.

_{[1] Gerechtshof Den Haag 8 oktober 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2618.}

Meer weten over de flexibele arbeidsrelatie? Volg de cursus De flexibele arbeidsrelatie: do’s and don’ts – online