EY Accountants en EY Belastingadviseurs hebben als huisaccountant jarenlang flink geblunderd met de verliesverrekening van hightechbedrijf Nedinsco uit Venlo, blijkt uit een recent vonnis van de rechtbank Rotterdam. Dat gaat het accountantskantoor mogelijk een flink bedrag aan schadevergoeding kosten.
De beide Venlose takken van het accountantskantoor gingen vanaf 2010 in verschillende aangiften en jaarrekeningen van Nedinsco consequent uit van een onjuiste voorwaartse verrekentermijn van negen jaar. Daardoor kon het bedrijf een restantverlies over 2009 van ruim 3,2 miljoen euro niet volledig fiscaal verrekenen. De rechtbank Rotterdam oordeelt dat er sprake is van een beroepsfout en dat EY Accountants en EY Belastingadviseurs aansprakelijk zijn voor de schade die als gevolg daarvan is geleden bij het Limburgse bedrijf. Nedinsco zelf draagt naar het oordeel van de rechter echter ook schuld, omdat van een dergelijk groot bedrijf enige fiscale kennis mag worden verwacht. Daarom komt 50% van de nog nader te bepalen schade voor rekening van Nedinsco zelf.
Het hoofdkantoor van Nedinsco in Venlo.De Nederlandse Instrumenten Compagnie (Nedinsco) is gespecialiseerd in optiek en levert onder meer aan de defensie-industrie. EY was huisaccountant van het bedrijf, dat in 2008 door de kredietcrisis in economisch zwaar weer belandde. Daardoor plaatste Rabobank Nedinsco in 2009 onder bijzonder beheer en er volgden twee grote reorganisaties.
Keuzerecht verliesverrekening
Op advies en onder begeleiding van EY maakte Nedinsco in de crisisjaren van het zogenaamde ‘keuzerecht verliesverrekening’ gebruik, dat als gevolg van het Belastingplan 2010 per 1 januari 2010 werd ingevoerd. Dat houdt in dat in afwijking van de in artikel 20 lid 2 Wet op de Vennootschapsbelasting (Vpb) neergelegde regel de achterwaartse verliesrekening kan worden verlengd met twee jaar, tot drie jaar. In ruil daarvoor wordt de voorwaartse verliesrekening verkort met drie jaar, van negen naar zes jaar.
Na een verrekening resteerde nog een restantverlies over 2009 van € 3.214.927,-. Daar ging het echter mee fout. EY ging er in de jaarrekeningen over 2010 tot en met 2016 en de (fiscale) aangiftes van 2010 tot en met 2017 namelijk onterecht vanuit dat er ook met een ruimere achterwaartse verrekening nog een voorwaartse verliesrekening van negen jaar mogelijk was. In 2017 legde de Belastingdienst een definitieve Vpb-aanslag over 2015 op aan Nedinsco. Uit deze aanslag bleek dat de fiscus van mening was dat het resterende verrekenbare verlies uit 2009 met ingang van 1 januari 2016 al was verdampt.
EY geen goed opdrachtnemer
Nedinsco stelde EY daarop aansprakelijk voor de schade die het bedrijf als gevolg van de fout van EY heeft geleden. Het accountantskantoor wees de aansprakelijkheid echter af, waarna Nedinsco naar de rechter stapte. De rechter constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat EY Accountants en EY Belastingadviseurs beide, na 2010, consequent zijn uitgegaan van een onjuiste voorwaartse verrekentermijn van negen jaar. Die termijn is in (begeleidende stukken bij) verschillende aangiften en verschillende jaarrekeningen onjuist vermeld. De rechtbank is van oordeel dat zowel EY Accountants als EY Belastingadviseurs hiermee niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (in dit geval accountant en belastingadviseur) te werk zijn gegaan. Zij hebben dus niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. Uit hoofde van die verbintenissen zijn EY Accountants en EY Belastingadviseurs jegens Nedinsco toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.
Hoofdelijkheid
Als het handelen van EY Accountants en EY Belastingadviseurs tot schade heeft geleid, dan zijn zij op grond van artikel 6:102 lid 1 BW hoofdelijke verbonden tot vergoeding van die schade. Ieder van hen had immers die schade kunnen voorkomen, indien de door hen geproduceerde stukken de juiste termijn hadden vermeld. Als immers ten minste één van hen de juiste termijn had gehanteerd, dan was Nedinsco daarop gewezen en had daarmee rekening kunnen houden.
Schade en causaal verband
Met betrekking tot de vraag of Nedinsco met de juiste wetenschap daadwerkelijk verliesverdamping had kunnen voorkomen – de volgende schakel in de causale keten – heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een onafhankelijke deskundige over de vraag welke reële constructies er in 2015 door Nedinsco op te tuigen waren om de verliesverdamping te voorkomen of te beperken en welke netto baten die constructies Nedinsco dan zouden hebben opgeleverd.
Als aannemelijk wordt dat Nedinsco de verliesverdamping in 2015 met enige reële constructie had kunnen voorkomen, dan staat daarmee het causaal verband tussen de fout van EY en de door Nedinsco als gevolg van die fout geleden schade vast. EY heeft Nedinsco immers niet voor dit risico gewaarschuwd, terwijl het naar het oordeel van de rechtbank wel haar taak als accountant en belastingadviseur was om hiervoor te waarschuwen. Het accountantskantoor had simpelweg de juiste termijn moeten vermelden in al haar stukken, dan was Nedinsco gewaarschuwd geweest.
Voor zover Nedinsco in dat bewijs zou slagen, oordeelt de rechtbank nu al wel dat EY de in de algemene voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperking tot een bedrag van van € 32.706,30 (voor de schade met betrekking tot de belastingadviezen) respectievelijk € 226.875 (voor de schade met betrekking tot de accountantsadviezen) kan inroepen.
Eigen schuld Nedinsco
De rechtbank is verder ook van oordeel dat er aan de zijde van Nedinsco sprake is van eigen schuld. Nedinsco had hier niet (blind) op EY mogen vertrouwen, maar had in dit geval ook een eigen plicht om op te letten en te onderzoeken. Ook Nedinsco wist immers dat per 2009 voor het eerst, met het oog op haar moeilijke financieel-economische situatie, een afwijkende regeling zou worden toegepast met betrekking tot de verrekening van de verliezen. Gelet daarop mocht van Nedinsco verwacht worden dat zij zeker de eerste daaropvolgende jaarrekening (en in zekere mate ook de opvolgende jaarrekeningen) zorgvuldig controleerde op de juiste toepassing van het door haar aangewende keuzerecht. Het gaat niet om een obscure aftrekpost die alleen kan worden beoordeeld met diepgravende fiscale kennis, na raadpleging van boekhoudkundige stukken op detailniveau. Het keuzerecht is ook voor niet-fiscalisten een bijzonder eenvoudig te doorgronden regeling en hij is correct uitgelegd toen deze werd voorgelegd.
Nedinsco was bekend met de afwijkende termijnen voor verliesverrekening. Dit is door EY aan Nedinsco voorgesteld. Het stond bovendien in de begeleidende brief van 31 augustus 2010. Het betreft hier ook een belastingrechtelijke regeling die ook buiten de kring van gespecialiseerde accountants in het bedrijfsleven enige bekendheid genoot. De jaarrekening is bovendien het belangrijkste van de aan Nedinsco toegestuurde accountantsstukken. Uit dat stuk is eenvoudig te halen of het keuzerecht juist is toegepast. Van Nedinsco, een grote, professionele onderneming, mag ook worden verwacht dat zij de kennis bezit om op dit niveau de juistheid van de jaarstukken te kunnen beoordelen of in ieder geval vragen te stellen aan EY voor zover zij de indruk zou hebben dat het keuzerecht niet juist was verwerkt in de jaarstukken. Dit is immers het soort informatie waarop strategische keuzes moeten worden gebaseerd; de nodige kennis en kunde mag – ook van niet-fiscalisten – in een bestuur van een grote onderneming zonder meer worden verwacht.
Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat de schade die Nedinsco als gevolg van de beroepsfout heeft geleden voor een even groot deel voor rekening dient te komen van EY als voor rekening van Nedinsco. Concreet betekent dit dat 50% van de schade voor rekening van Nedinsco dient te blijven. De totale door Nedinsco geleden schade moet eerst met 50% verminderd worden voordat de aansprakelijkheidsbeperking van artikel 17 op dit bedrag wordt toegepast.
Een deskundige mag zich nu onder meer gaan buigen over de vraag of het waarschijnlijk is (zo mogelijk uit te drukken in een percentage) dat Nedinsco in 2015 een reële constructie had kunnen optuigen om de verliesverdamping per 2016 te voorkomen of te beperken.
Geef een reactie