Nog voor dat corona de hele wereld in zijn greep kreeg, kwam regelmatig de vraag op hoe de ontwikkelingen in de economie zouden zijn. Door de extreem lage rentestand werd al geregeld uitgesproken dat als de rente zou gaan stijgen dit weer een opleving zou geven aan faillissementen. Maar de rente bleef laag en de economie was op stoom. Van een herleving van faillissementen was geen sprake. Evenwel zal er de komende periode zo is de verwachting een toename van betalingsproblemen te zien zijn bij bedrijven met coronaschulden.
Overheidsmaatregelen covid
Toen covid zijn intrede deed, werd al snel gespeculeerd over de gevolgen daarvan De overheid is echter als een beschermengel om de economie gaan staan. De vrees was groot, maar de steunmaatregelen waren ook groot. Niet alleen in Nederland, maar binnen heel Europa en daarbuiten traden overheden uit de schaduw en gaven steun. Ik noem NOW, TVL, TOZO, Garantie Ondernemersfinanciering, Borgstelling MKB-Kredieten, Klein Krediet Corona, Borgstelling Landbouwkredieten en TOA. De regelingen volgden elkaar op en vulden elkaar aan. Maar daar is een einde aan gekomen. De overheid geeft aan dat de samenleving weer zelf aan zet is. En begrijpelijk, anders belanden we in een compensatiemaatschappij. De overheid (lees de belastingbetaler) kan niet tot in het oneindige blijven bijspringen. Wellicht interessant vanuit een ver doorgevoerde herverdelingswens, maar niet gezond voor de ontwikkeling van een sterke en gezonde en zelfstandige economie. En dat zet ons als samenleving voor uitdagingen. Die gaan we graag met elkaar aan.
De ondernemer is nu aan zet
Als de onderneming toe is aan een herbezinning, dan is dat in de eerste plaats een verantwoordelijkheid van de ondernemer zelf. Wat is het businessplan. Is er aansluiting op bestaande vraag of ontdekken we een nieuwe vraag. Zolang er synergie is tussen vraag en aanbod, is er hoop en leven. Daarom is het goed de komende vakantieperiode zover nodig het eigen bedrijfsmodel nog eens tegen het licht te houden. Wat doe ik goed en waar kan het beter? Een SWOT-analyse kan daarbij helpen. Bedenk daarbij dat het niet alleen een theoretische exercitie is maar ook een financiële check. Zorg dat de administratie op orde is en ook zicht is op de werkelijkheid achter de blote cijfers. Waar kan je sturen op kosten en omzet.
Lees je de kranten en volg je de economische opinies dan kan je overal horen dat het voor veel bedrijven niet langer 5 voor 12 is, maar 5 over 12. En dan kan het goed zijn niet alleen je business tegen het licht te houden maar ook je (juridische) kansen eens te bezien. Welke contracten heb je zoals afgesloten de afgelopen tijd en wat zou je kunnen missen of kan anders? Kan je dan de overeenkomsten open breken? Zeker ook gezien de forse inflatie is het van belang te bezien of je kosten kunt doorberekenen. Niet alleen het biertje op het terras wordt immers duurder.
Vier juridische mogelijkheden om te reorganiseren
Laat ik wat meer juridisch inzoomen. Welke middelen staan de ondernemer ter beschikking om te reorganiseren? Ik noem er een aantal.
- Vrijwillige middelen
Uiteraard is de beste weg er tijdig bij zijn en te komen tot minnelijke afstemming met alle stakeholders binnen en buiten de onderneming en zo te komen tot aanpassing van de onderneming zodat deze weer gaat renderen. Vaak is daarvoor ingrijpen nodig in lopende afspraken en lopende verplichtingen. Je kunt dan ook denken aan het aantrekken van extra werkkapitaal of herfinanciering van lopende lasten. De vrijwillige weg geeft de meeste voldoening en consensus geeft ook ruimte elkaar weer wat licht en lucht te geven. Maar niet altijd werkt dat. De wet en de rechtspraak geeft nauwelijks ruimte in dit traject een onwillige crediteur te dwingen. (zie onder meer het Payroll arrest ECLI:NL:HR:2005:AT7799 en het V&D arrest ECLI:NL:HR:2017:485 en D-reizen ECLI:NL:RBAMS:2020:5920)
- Pre-pack
Voor corona kende we een korte opleving van de in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten beproefde middel van de pre-pack. Een middel om via een stille curator, aangewezen door de rechtbank, samen met een stille rechter-commissaris orde op zaken te stellen om zo een faillissement een paar stappen voor te blijven. Het resultaat kon dan zo nodig via een faillissement worden afgedaan en een doorstart kon worden gerealiseerd. De zaken Heiploeg en Smallsteps zijn daarvan zowel maatschappelijk als ook juridisch een bekend voorbeeld. Door grote onzekerheid over de vraag of je met een pre-pack een reorganisatie kunt realiseren zonder ontslag van het oude personeel raakte de pre-pack in ongebruik. Immers geldt buiten faillissement dat bij een overgang van onderneming (door middel van een reorganisatie) dat alle rechten en plichten ten aanzien van het personeel in stand blijven. Zou dit ook in een pre-pack zo zijn, dan mist het middel aan kracht als het gaat om een reorganisatie waarbij een substantieel deel van het personeel zou moeten afvloeien.
Zo oordeelde het Europese Hof in de zaak Smallsteps nog (ECLI:EU:C:2017:489, 22 juni 2017) dat ‘de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake (…) het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, (…) aldus (moet) worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie(…), waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde ‘beoogd curator’ met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken.’
Daarna oordeelde hetzelfde Hof in de zaak Heiploeg (ECLI:EU:C:2022:321, 28 april 2022) ‘dat de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake (…) het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen (…) aldus worden uitgelegd dat aan de daarin voor het niet van toepassing zijn van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn op de overgang van een onderneming gestelde voorwaarde dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming is voorbereid, voorafgaand aan het inleiden van een faillissementsprocedure die de liquidatie van het vermogen van de vervreemder beoogt en gedurende welke deze overgang plaatsvindt, in het kader van een pre-packprocedure die ertoe strekt in de faillissementsprocedure een liquidatie van de draaiende onderneming te vergemakkelijken waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid zo veel mogelijk wordt behouden, mits een dergelijke pre-packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.’
‘(…aan de eis van…BvL) ‘onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie’, is voldaan wanneer de overgang van (een deel van) een onderneming (…) is voorbereid door een ‘beoogd curator’, die onder toezicht staat van een ‘beoogd rechter-commissaris’, en de overeenkomst inzake deze overgang is gesloten en uitgevoerd na de faillietverklaring met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, mits een dergelijke pre- packprocedure wordt geregeld in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.
Met deze uitspraak lijkt de weg weer vrijgemaakt om dit middel in te gaan zetten. Volgens sommigen is de ontwikkelde praktijk voldoende om te spreken van een voldoende geregelde route. Echter is de pre-pack nog niet verankerd in een wettelijke regeling. De tijd zal moeten uitwijzen of rechter het middel weer gaan honoreren nog voordat er een wettelijke regeling is tot stand gekomen.
- WHOA
Alternatief voor een pre-pack is inmiddels de per 1 januari 2021 ingevoerde Wet Homologatie Onderhands Akkoord, de WHOA. Deze wettelijke regeling heeft ten doel de onderneming die nog niet failliet is te faciliteren. De wet zegt het zo: ‘Als een schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan hij …’ (artikel 370 lid 1 Fw). Anders gezegd, je bent niet opgehouden met het betalen van je schuldeisers, maar zonder ingrijpen gaat dat moment er wel op korte termijn komen. Dan wil deze wettelijke regeling instrumenten geven om een verder vormvrije reorganisatie door te voeren met wettelijke waarborgen die legitimeren dat een zekere meerderheid van schuldeisers de minderheid kan meetrekken in een reorganisatie. Ik ga nu niet verder in op deze wettelijke regeling in het bestek van dit artikel. Geadviseerd wordt dat als een ondernemer een reorganisatie overweegt ter voortzetting (of liquidatie) van de onderneming onder de werking van een akkoord en met behoud van waarde hierover advies in te winnen.
- Surseance of faillissement
Als laatste middel kan ook zeker de weg van de surseance en het faillissement gevolgd worden om op traditionele wijze te komen tot een doorstart. Deze weg is veel gebruikt en wordt nog steeds geregeld ingezet. Wel is hierbij een belangrijke beperking gelegen in het feit dat de curator dominus litis is en dus zelf de route bepaald en niet gebonden is aan een doorstart die de ondernemer voor ogen staat. Echter is het gebruiken van deze route wel degelijk vele malen succesvol gebleken mits met de juiste voorbereiding en juiste begeleiding.
Conclusie
Daar waar er zich problemen voordoen in de bedrijfsvoering, zijn er meerdere wegen om tot een gezonde situatie te komen, afhankelijk van het stadium waarin de onderneming zich bevindt. Anders gezegd: er liggen kansen in iedere lastige situatie. Dat geldt ook voor de afwikkeling van zogenaamde coronaschulden.
Auteur: Mr. Benne van Leeuwen van VLDW Advocaten. Benne is tevens actief voor MKB-herstructureringscoach, een netwerk van accountants, advocaten, herstructurerings- en waarderingsdeskundigen
Masterclass
Op 15 en 22 september organiseert MKB-kredietcoach de Masterclass ‘De rol van de accountant bij het saneren van problematische (corona) schulden.’ Informatie en aanmelden kan hier.
Geef een reactie