Een accountantskantoor wees een klant op diens verplichting om ook in België btw-aangifte te doen. Die acteerde daar echter niet op, waarna de Belgische fiscus een naheffingsaanslag en boetes oplegde. Het gerechtshof Den Haag oordeelt dat het accountantskantoor, toen de ondernemer aangaf dat hij geen tijd had voor het separaat administreren van zijn Belgische omzet, er meer op had moeten aandringen om dat toch te doen. Ook het verweer van het kantoor dat de schade mede is toe te rekenen aan de eigen nalatigheid van de ondernemer slaagt. Daardoor wordt de schadevergoedingsplicht van het accountantskantoor verminderd tot 20%, de overige 80% dient de ondernemer zelf te dragen.
Het accountants- en administratiekantoor wordt gedreven via een vof met twee vennoten, waarvan er één AA is. De zoon van de vennoten is medewerker van de vof en drijft daarnaast sinds 1 januari 2015 een administratiekantoor middels een eenmanszaak. De ondernemer die klant was bij het accountantskantoor drijft een eenmanszaak waarmee hij zich (onder meer) bezighoudt met een gerbilfokkerij en een webshop in gerbilbenodigdheden. De ondernemer verkocht zijn producten via de webshop Voordeeltrends en via bol.com. Hij verkocht producten ook aan (niet-btw-plichtige) afnemers in België.
Afstandsverkopen België
In 2014 factureerde de vof aan de gerbilfokkerij en -webshop, vanaf 2015 verzorgde de zoon onder meer de financiële en salarisadministratie, aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting en (concept)jaarrekeningen voor de onderneming. Vanaf 3 november 2015 tot en met 3 februari 2020 heeft het administratiekantoor van de zoon hiervoor facturen verzonden aan de ondernemer. In oktober 2015 vroeg de zoon per mail aan de ondernemer wat de omzet in België was. Daarbij gaf hij ook aan: ‘De grens voor België bedraagt € 35.000, dit betekend, als jij daarboven komt dat je de BTW in België moet afdragen en niet in Nederland. Dan moeten we in België een BTW nummer gaan aanvragen en daar de omzet naar België apart aangeven.’ De ondernemer mailde dat hij boven de grens zat, maar verder geen idee had hoeveel de Belgische omzet precies bedroeg. ‘Dit moeten we voortaan gaan splitsen als we problemen met de belastingdienst willen voorkomen’, mailde de zoon terug. Tevergeefs, want de ondernemer gaf aan dat hij echt geen tijd had om de omzetgegevens op te splitsen.
Naheffingsaanslag en boetes
Dat had uiteraard gevolgen. De Nederlandse belastingdienst deelde de ondernemer in mei 2018 mee dat bij de Belgische belastingdienst het vermoeden bestond dat hij goederen heeft verkocht aan Belgische afnemers die niet btw-plichtig zijn (afstandsverkopen). De fiscus vroeg daarbij om inlichtingen. Dat leidde uiteindelijk tot het opleggen door de Belgische belastingdienst van een naheffingsaanslag omzetbelasting 2015-2017 aan de ondernemer op 8 november 2019, vermeerderd met boetes en nalatigheidsrente. Bij brief van 22 november 2019 – gesteld op briefpapier van de vof en ondertekend door de AA – is aan de Nederlandse belastingdienst geschreven: “Totaal moet er € 104.900,66 aan de belastingdienst in België worden afgedragen. Dit betekent ook dat er in Nederland teveel omzetbelasting is afgedragen. Wij hebben hiervoor suppletie aangiften digitaal ingediend […] Omdat onze cliënt niet over de liquide middelen beschikt om de belastingafdracht aan België te voldoen, verzoeken wij u zo spoedig mogelijk de suppleties te verwerken en de te veel betaalde omzetbelasting aan onze cliënt te retourneren.”. De in Nederland teveel afgedragen omzetbelasting is nadien aan de ondernemer terugbetaald.
Aansprakelijkstelling
De ondernemer stelde de vof, de twee vennoten en hun zoon vervolgens aansprakelijk. In hoger beroep bij het hof stelt hij dat de zoon een medewerker van de vof is en dat de vof zijn contractspartij is. Verder verwijt hij het accountantskantoor het niet (tijdig) voor hem verzorgen van aangiften omzetbelasting in België, althans niet attenderen op de verplichting daartoe. Ook verwijt hij het kantoor onder meer dat er niet (nader) bij hem is aangedrongen toen hij, eenmaal bekend met die aangifteplicht, de daarvoor benodigde gegevens niet aanleverde, en er niet is gewezen op de (mogelijke) consequenties van het niet naleven van de aangifteplicht.
Oordeel hof
Het hof geeft de ondernemer gelijk dat het accountantskantoor contractspartij is. Verder is de ondernemer het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat het verzorgen van aangifte omzetbelasting in België, dan wel het attenderen van de ondernemer op die (mogelijke) aangifteplicht, geen deel uitmaakte van de opdracht. Het hof kan de al dan niet gegrondheid van dit bezwaar in het midden laten. Duidelijk is dat de ondernemer nooit (tot 18 mei 2018) de gegevens heeft aangeleverd die het mogelijk zouden maken om (tijdig) in België aangifte omzetbelasting te doen; dat de vof die aangiften toen niet daadwerkelijk heeft gedaan kan haar in die zin niet worden verweten.
Niet aangedrongen: nalatigheid accountantskantoor
Op een ander klachtonderdeel heeft de gerbilfokker meer succes. Mede gelet op de hoedanigheid van een van de vennoten van het accountantskantoor van Accountant-Administratieconsulent, de in verband met die hoedanigheid te betrachten zorgvuldigheid ten behoeve van de clientèle van zijn onderneming (de vof) en zijn verantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van zijn zoon binnen de vof, onderschrijft het hof het standpunt van de gerbilfokker dat de vof er bij hem op had dienen aan te dringen, na zijn enkele mededeling op 17 oktober 2016 dat hij geen tijd had voor kort gezegd het separaat administreren van zijn Belgische omzet, om dat toch te doen, en daarbij ook concreet te wijzen op het risico van (substantiële) boetes. Aan de beklaagden moet worden toegegeven dat in algemene zin een ondernemer als de gerbilfokker moet (kunnen) begrijpen dat het niet voldoen aan een fiscale verplichting negatieve consequenties kan hebben (zoals het opleggen van boetes), en dat de zoon hem in zijn e-mail van 17 oktober 2016 bovendien had geschreven dat de aangiften in België moesten worden gedaan om “problemen” met de (Belgische) belastingdienst te voorkomen, maar dit was in de gegeven omstandigheden onvoldoende. Juist de laconieke reactie van de ondernemer op de (in tamelijk algemene zin formuleerde) waarschuwing en diens laksheid/nalatigheid om zijn fiscale verplichtingen in dit opzicht serieus te nemen hadden het accountantskantoor tot het treffen van aanvullende maatregelen moeten brengen, temeer nu uit de reactie van de ondernemer in elk geval wel duidelijk naar voren kwam dat volgens hem de grens voor het doen van aangifte in België werd overschreden.
Het hof acht ook voldoende aannemelijk dat als de vof nader bij hem had aangedrongen op het aanleveren van de benodigde gegevens, eventueel had aangeboden om samen met hem te zoeken naar een praktische oplossing voor problemen daarbij, en hem concreet had gewezen op het risico van (substantiële) boetes in geval van verzuim, de ondernemer daartoe dan (uiteindelijk) zou zijn overgegaan. Hieraan doet niet af dat de ondernemer in werkelijkheid, niet alleen in de e-mailcorrespondentie van 13/17 oktober 2016, maar ook na ontvangst van de brief van de (Nederlandse) belastingdienst van 4 mei 2018, aanvankelijk weerstand bood tegen het produceren en aanleveren van separate omzetgegevens voor België. Na aandringen van de zoon leverde de ondernemer die gegevens uiteindelijk toch aan, en dat aandringen had de vof dus al eerder moeten doen. De omstandigheid dat de Belgische fiscus eerder nog niet op het spoor van de ondernemer was gekomen maakt niet aannemelijk dat eerder aandringen door de vof (naar aanleiding van de correspondentie met de ondernemer in oktober 2016) toch geen effect zou hebben gesorteerd en de ondernemer niet tot handelen zou hebben aangezet: de mogelijkheid dat toen nog met een spontane (suppletie)aangifte boetes hadden kunnen worden voorkomen maakt eerder extra aannemelijk dat, bij meer aandrang, de ondernemer daarop (ook) toen al zou hebben geacteerd. Het voorgaande geldt ook zonder dat wordt ingegaan op de vraag of het de vennoot als Accountant-Administratieconsulent naar zijn beroepsregels überhaupt vrijstond om de vof voor de ondernemer in Nederland aangiften omzetbelasting te laten doen op basis van slechts totaalomzet zonder onderliggende gegevens, of althans dat te laten blijven doen na de mededeling van de ondernemer dat zijn omzet in België de grens van € 35.000,- zeker oversteeg. (Bij ontkennende beantwoording van deze vraag zou mededeling dáárvan aan de ondernemer – waartoe de AA c.q. de vof alsdan gehouden zou zijn – allicht de meest extreme vorm van ‘aandringen’ zijn geweest die de ondernemer tot handelen had kunnen aanzetten.)
Het hof ontkomt hiermee niet aan het oordeel dat de boetes, en daarmee de schade voor de ondernemer, ten minste mede het gevolg zijn van de nalatigheid van de vof.
Schade verdelen
Evengoed hebben de beklaagden op hun beurt het gelijk aan hun zijde met de stelling dat de schade (óók, voegt het hof hieraan toe) het gevolg is van de eigen nalatigheid van de ondernemer om, eenmaal gewaarschuwd, zelf te (doen) zorgen voor aangiften omzetbelasting in België of om althans de daarvoor benodigde gegevens aan de vof aan te leveren. Op grond van artikel 6:101 BW dient dan de vergoedingsplicht van de vof te worden verminderd door de schade over haar en de ondernemer te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitmaatstaf), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie).
In dit geval zijn het vooral de voor rekening en risico van de ondernemer komende omstandigheden die hebben geleid tot het ontstaan en oplopen van de schade. De schade had immers eenvoudig voorkomen kunnen worden indien de ondernemer niet eigenwijs was geweest en gewoon had gedaan waarom hem was verzocht. De nalatigheid van de ondernemer was bovendien een bewuste: hij was gewaarschuwd en heeft die waarschuwing in de wind geslagen. Daarbij komt dan nog dat bij feiten en omstandigheden als de onderhavige de primaire verantwoordelijkheid voor het doen van juiste aangiften omzetbelasting en het aanleveren van adequate gegevens daarvoor bij de ondernemer ligt, en de verantwoordelijkheid van de accountant c.q. de vof daarvan slechts is afgeleid. Het niet aanleveren van adequate gegevens, zelfs niet na de als ernstig op te vatten waarschuwing, is bovendien een fout die tijdsvolgordelijk bezien voorafgaat aan de tot aansprakelijkheid van de vof leidende nalatigheid: eerst was er de voldoende duidelijke, als ernstig aan te merken, waarschuwing door de zoon, waar uiteraard niets op valt aan te merken, vervolgens komt het tot schade leidende in de wind slaan van die waarschuwing door de ondernemer en pas daarna komt de schending van de zorgvuldigheidsnorm door de vof, door niet met meer klem aanlevering van de juiste gegevens te vragen dan wel – uiteindelijk – de dienstverlening te staken.
Vergoedingsplicht verminderd tot 20%
Een en ander leidt ertoe dat de vergoedingsplicht van de vof wordt verminderd tot 20% van de in aanmerking te nemen schade. De rest, 80%, dient de ondernemer zelf te dragen. Het hof ziet geen aanleiding om op grond van de billijkheid in deze verdeling een wijziging aan te brengen, ook niet in die zin dat de vergoedingsplicht van de vof verder wordt verminderd of zelfs geheel wordt geschrapt. De verdeling 20% de vof en 80% de gerbilfokker – met als feitelijke uitkomst dat het na te noemen schadebedrag door de vof moet worden vergoed – is namelijk ook wat de billijkheid in dit geval eist. Indien daarom de verdeling op basis van de causaliteitsmaatstaf anders zou zijn uitgevallen, zou die verdeling in het kader van de billijkheidscorrectie zijn aangewezen.
Het hof komt er op die basis vervolgens toe om te oordelen dat het accountantskantoor € 7.905,40 verschuldigd is aan de ondernemer.
Geef een reactie