Van Braak Accountants (VBA) is niet (mede-)aansprakelijk voor het faillissement van bouwbedrijf Repa Concrete in 2017, oordeelt de rechtbank in Leeuwarden. Hoewel het kantoor volgens de rechter wel een dubieuze rol heeft gespeeld, schiet de curator zichzelf in de voet met een tegenstrijdig betoog waardoor een causaal verband tussen het optreden en het faillissement niet is aangetoond.
Repa Concrete was een doorstart van het eind 2012 omgevallen Kornet Beton. In het kader van die doorstart zijn alle activa in het faillissement – de voorraden, de bedrijfsinventaris en de handelsnaam
‘Kornet Beton’ overgedragen aan de doorstartende vennootschap. Maar in maart 2017 valt ook voor de doorstart het doek. De curator doet onderzoek en concludeert dat er eigenlijk sprake was van een lege of verliesvennootschap. Repa Concrete was een productievennootschap gespecialiseerd in silosleuven en zusterbedrijf Kornet Beton was de verkoopvennootschap; beide vielen onder dezelfde holding. Repa was voor opdrachten volledig afhankelijk van Kornet, maar droeg wel alle lasten voor het produceren van silosleuven, die worden gebruikt voor de opslag van onder meer maïs, suikerbiet of gras. Daarnaast moest Repa eerst geld incasseren bij de opdrachtgevers, voordat Kornet zou uitbetalen.
Onbehoorlijk bestuur?
Curator Verdonk vindt dat maar een vreemde constructie: ‘Het behoeft geen betoog dat de failliet daardoor in een zeer afhankelijke en daarmee ook kwetsbare positie kwam te verkeren en dat met een dergelijke opzet/constructie slechts een geringe hapering in de geldstroom van en/of het verstrekken van opdrachten door de zustermaatschappij al kon leiden tot acute liquiditeitsproblemen bij Repa Concrete/Kornet Beton’, zo noteert hij in zijn faillissementsverslag. Deze opzet zou in zijn ogen weleens onbehoorlijk bestuur kunnen zijn – overigens is hij de opvolger van de eerdere curator, die dezelfde conclusie al wat stelliger had getrokken.
Maar de curator wil eerst meer van de zaak weten. Bij de bestuurder komt hij ’tot niet geringe frustratie’ niet verder met verzoeken om gegevens en daarom benadert hij VBA Accountants. Die toont zich bereidwillig, maar eind 2018 is er nog altijd geen volledige administratie verstrekt. Wel is duidelijk dat Repa een fors verlies heeft geleden over 2016. Dat zou te maken hebben met een omzetterugval vanwege afschaffing van het melkquotum en de dalende melkprijs en minder vraag uit Denemarken door ontwikkelingen in de waardering van agrarisch onroerend goed. Opdrachtgevers hielden de hand even op de knip.
Vorderingen opgekocht
De curator wil meer weten over dat sterke verlies. Uit onderzoek blijkt dat Kornet Beton dat jaar vorderingen bij Repa-crediteuren opkocht voor 20 procent en vervolgens voor de volle 100 procent verrekende in de rekening-courantverhouding met Repa. Dat kon niet door de beugel, vindt de curator, zeker omdat de accountant eind 2015 nog had aangegeven dat het bedrijf er zeer slecht voorstond. De voorspelbare afloop was een faillissement, aldus Verdonk, die ook veronderstelt dat de rol van de accountant zich niet alleen heeft beperkt tot advisering, maar dat ‘deze ook (sterk sturend) het beleid van Repa (mede) heeft bepaald en vormgegeven’.
Schikking komt niet van de grond
VBA wijst de beschuldiging van de hand, maar komt wel met een schikkingsvoorstel dat wordt afgewezen. De curator vermoedt ook dat sprake is van paulianeus handelen doordat tussen begin 2016 en maart 2017 ruim een half miljoen aan activa ‘verdwenen’ is.
In 2021 stelt de curator VBA aansprakelijk voor het adviseren en uitvoeren van de gewraakte constructie. Via de verzekeraar volgt nog een schikkingsvoorstel, maar ook dat bedrag is te laag. De zaak komt voor de rechter, mede omdat Kornet en de bestuurders door de rechtbank al aansprakelijk zijn gehouden voor het boedeltekort en veroordeeld zijn tot het betalen van meerdere tonnen aan de curator. Kornet is door de rechter in 2021 veroordeeld om bijna twee ton te betalen aan de curator: de verrekening van de vorderingen kon ook volgens de rechtbank niet door de beugel omdat daarmee een faillissement onafwendbaar werd. Ook de holding moet betalen (ruim 111.000 euro) omdat de schuldsaneringsoperatie niet ten goede van Repa is gekomen, maar van Kornet. ‘Voor die handelwijze bestond geen rechtvaardiging’: er was sprake van onbehoorlijk bestuur door de holding en door de bestuurder persoonlijk. Tegen dat vonnis loopt nog een hoger beroep.
Advies kwam van accountant
De rechter deed begin deze maand uitspraak in de zaak tegen VBA, zo blijkt uit het maandag gepubliceerde vonnis, en stelt vast dat de accountant heeft geadviseerd om het concern te verdelen in een productie- en een verkoopvennootschap en een exclusiviteitsovereenkomst te tekenen. Ook heeft de accountant eind 2015 crediteuren van Repa aangeschreven met de mededeling dat het bedrijf in zwaar weer verkeerde. Daarin wordt gesproken van ‘een derde’ die zich ‘bereid heeft verklaard om te helpen tot een soort sanering te komen’. en de vordering over te nemen voor 20 procent van het oorspronkelijke bedrag. Die derde is een bv die de vorderingen weer voor hetzelfde bedrag doorverkoopt aan Kornet Beton.
Voor de rechter eist de curator dat VBA de vorderingen in het faillissement moet betalen. De accountant heeft een inherent risicovolle structuur opgezet, met misbruik van rechtspersoonlijkheid en identiteitsverschil, en is daarom aansprakelijk voor de ontstane schade, aldus de curator. Maar VBA ontkent dat daar sprake van is en er is geen causaal verband tussen het handelen en de gestelde schade.
Betoog schiet tekort
De rechter geeft VBA gelijk; de curator schiet op twee punten mis met zijn betoog. Verdonk had verwezen naar een andere kwestie waar de Hoge Raad over heeft geoordeeld, waarbij sprake was van twee activiteiten binnen dezelfde onderneming. Weliswaar kan daar bij de Repa-zaak ook van worden gesproken, maar Repa factureerde wel alle geproduceerde goederen aan zusterbedrijf Kornet Beton. Daarmee ontstonden vlottende activa en er waren voorraden. Er was geen sprake van een financiering en Repa kon de aanspraken jegens Kornet niet zomaar verliezen. ‘Er bestonden derhalve niet soortgelijke, aan de concernstructuur inherente, disproportioneel grote risico’s voor de crediteuren van Repa dat de potentiële schuldeisers van Repa daarvoor gewaarschuwd hadden moeten worden, zoals in de Comsystems-zaak. Daarmee is niet gezegd dat de gekozen structuur geen risico’s kende voor de crediteuren van Repa, maar van een inherent risicovolle concernstructuur is hier naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.’
Dubieuze rol, maar zonder gevolg
Wel vindt ook de rechter dat de accountant in de periode 2015 en 2016 bij het aanbieden van de regeling ‘een zeer dubieuze rol heeft gespeeld’. Zo staat volgens de rechtbank vast dat VBA eind oktober 2015/begin 2016 de externe crediteuren van Repa heeft misleid door per brief mee te delen dat Repa zeer illiquide was en geen ruimte had om haar crediteuren te voldoen en dat een derde bereid was de vorderingen van de externe crediteuren over te nemen tegen betaling van een bedrag van 20 procent van de vordering om te helpen tot een soort sanering van Repa te komen. ‘In feite werden de vorderingen immers niet gekocht door een echte derde maar kwamen ze via een door [VBA] bedachte doorverkoopconstructie in handen van [Kornet] , dat onderdeel uitmaakte van hetzelfde concern als Repa. Aldus verhulde [VBA] voor de externe crediteuren dat de vorderingen uiteindelijk aan een zustervennootschap zouden worden verkocht.’ Repa was niet zeer illiquide omdat er op Kornet nog een vordering van ruim een ton bestond.
VBA wist van verrekening
De rechter geeft de curator er tevens gelijk in dat de opgekochte vorderingen niet zijn gebruikt om tot sanering van Repa te komen, maar om Kornet te bevoordelen. Dat VBA daar niet van wist, is niet aannemelijk: ‘Het komt de rechtbank uiterst onwaarschijnlijk voor dat [VBA] de laatste door het concern gezette stap in deze door [VBA] bedachte constructie, namelijk de verrekening, niet geadviseerd zou hebben. Voor zover wel correct is dat dit advies niet van [VBA] afkomstig was, dan had het in ieder geval als zorgvuldig handelend accountant op haar weg gelegen om in te grijpen toen haar bleek dat, in afwijking van de bedoeling die volgt uit haar brief aan de crediteuren, de gegeven korting niet werd gebruikt om te saneren.’
Tegenspraak
Maar een veroordeling komt er niet; het tweede speerpunt van curator Verdonks betoog mist doel omdat hij zichzelf tegenspreekt. De brief die aan crediteuren is gestuurd, kwam op een moment dat Repa niet aan haar verplichtingen kon voldoen, betoogt hij. Maar dat staat op gespannen voet met diens bewering dat de brief onjuist heeft voorgelicht door aan te geven dat Repa ‘zeer illiquide’ was en dat er voor Repa ‘geen ruimte is om haar schuldeisers te voldoen’, zo oordeelt de rechter. Kortom: er is niet vastgesteld dat de actie heeft geleid tot het faillissement. De vorderingen worden afgewezen.
Jammer, dat de curator het spel niet goed speelde, een gemiste kans. Ook al volgt er dan geen veroordeling, de rechtbank is duidelijk in zijn verwoording. Dit handelen is de beroepsgroep onwaardig. Waar blijft de broodnodige integriteit?