Binnen de Pensioenwet onderscheiden we de uitkeringsovereenkomst en de premieovereenkomst. De eerste is gebaseerd op een toegezegde pensioenaanspraak die, indien uitgevoerd door een verzekeraar, voor de werknemer volledig is gegarandeerd. De tweede is gebaseerd op een premie-inleg met een voor de werknemer onzekere pensioenuitkomst. Beide regelingen moeten door de werkgever bij een externe pensioenuitvoerder worden veiliggesteld waarbij de verschuldigde premie door de werkgever binnen gestelde termijnen moet worden voldaan. Dat er voor de werkgever ook onzekere kosten kunnen zitten in de gekozen pensioenregeling laat de casus tussen een (groep van) onderneming(en) en een verzekeraar zien (conclusie Procureur Generaal, PHR:2023:765).
Om het dossier te kunnen doorgronden, zal eerst stilgestaan moeten worden bij het fenomeen ‘separaat beleggingsdepot’. Bij een uitkeringsovereenkomst tussen een onderneming en een verzekeraar draagt de eerste het risico dat ligt besloten in de pensioenovereenkomst over aan de laatste. De verzekeraar zal hiervoor een premie willen ontvangen, die is gebaseerd op een aantal actuariële grondslagen, waaronder de rekenrente en de levensverwachting. Hierbij zal hij doorgaans een opslag hanteren vanwege de garantie van de pensioenuitkeringen. Daarnaast zal hij het onderliggende pensioenvermogen op een zeer solide wijze beleggen.
Depot
Doordat in de praktijk het werkelijke rendement op deze belegging hoger kon liggen dan de gehanteerde rekenrente, spraken partijen doorgaans een vorm van overrentedeling met elkaar af. Indien het fictieve rendement van de beleggingen hoger lag dan de rekenrente ontving de werkgever hiervan een gedeelte terug als korting op de premie, dan wel werd dit gestopt in een depot voor de financiering van indexaties van de opgebouwde pensioenen. Grotere ondernemingen wilden in de praktijk meer profiteren van de beleggingen en zo ontstond het gesepareerde beleggingsdepot. Het pensioenvermogen werd door de verzekeraar belegd naar keuze van de onderneming, wel met de nodige restricties, en het rendement kwam volledig ten goede aan de werkgever.
Op deze wijze ontstond er, net als bij pensioenfondsen, een balans met aan de ene zijde de pensioenverplichtingen (contante waarde van de toekomstige pensioenen) en aan de andere zijde de waarde van de beleggingen. Met als wezenlijk verschil met de positie van een pensioenfonds wel dat de verzekeraar de pensioenuitkering richting de deelnemers moest garanderen. En dus bevat de uitkeringsovereenkomst voorwaarden voor de hoogte van de ‘dekkingsgraad’ en hetgeen moet gebeuren indien deze lager uitvalt dan overeengekomen is.
Aanvullende storting
Nu naar de casus. In de uitvoeringsovereenkomst tussen de verzekeraar en de betreffende onderneming is de minimale dekkingsgraad vastgelegd en is duidelijk aangegeven hoe de activa wordt bepaald en hoe de waarde van de pensioenverplichting. Duidelijk is dat wanneer de dekkingsgraad onder de 102% zakt de verzekeraar het recht heeft om de beleggingsmix te wijzigen en de onderneming een aanvullende storting moet doen of een bankgarantie moet stellen. Op enig moment heeft deze situatie zich voorgedaan en heeft de verzekeraar, omdat de onderneming geen bankgarantie wilde stellen, alle beleggingen verkocht en de opbrengst gestald in een vastrentende belegging. Nadat partijen een nieuwe overeenkomst hebben gesloten is het gesepareerde depot weer opgestart.
Een klein jaar later is de dekkingsgraad nog verder afgenomen door een extreme daling van de marktrente. Op basis hiervan heeft de onderneming én ongeveer een jaarpremie aan bijstorting gedaan én een bankgarantie afgegeven ter grootte van nagenoeg zesmaal de jaarpremie. Enige maanden later is de uitvoeringsovereenkomst beëindigd en heeft de onderneming de verdere pensioenopbouw elders ondergebracht. Vervolgens is de onderneming diverse procedures gestart tegen de verzekeraar over de gang van zaken en de vereiste bankgaranties. Deze zouden strijdig zijn met diverse wetsartikelen, waaronder de artikelen 23 en 25 Pensioenwet.
Wat zegt de PW?
Artikel 23 Pensioenwet verplicht een onderneming, vanaf het moment dat werknemers pensioenaanspraken verwerven, deze veilig te stellen middels een uitvoeringsovereenkomst met een pensioenuitvoerder. Volgens de onderneming betreft de gesloten uitvoeringsovereenkomst een garantiecontract. Dit zou inhouden dat de verzekeraar de pensioenen gedurende de afgesproken looptijd zou uitvoeren tegen een vaste prijs en een vaste rekenrente. Naar de mening van het Hof houdt de garantietoezegging van de verzekeraar in dat de pensioenen gegarandeerd aan de deelnemers zullen worden uitgekeerd. De uitvoeringsovereenkomst is vervolgens volkomen helder over de verplichtingen van de onderneming bij een dekkingstekort in de beleggingen.
Artikel 25 Pensioenwet geeft aan welke eisen er worden gesteld aan de uitvoeringsovereenkomst en wat hierin in ieder geval moet zijn opgenomen. De onderneming voert aan dat in deze opsomming geen ruimte zit voor afspraken over een bijbetalingsverplichting. Hierin gaat het Hof niet mee omdat de wettelijke opsomming een weergave is van hetgeen minimaal geregeld dient te zijn. Het laat dus ruimte voor aanvullende afspraken tussen de beide partijen.
Vervolgens brengt de onderneming nog allerlei argumenten in als ‘redelijkheid en billijkheid’ van de gemaakte afspraken, onduidelijkheid voor de onderneming van de gemaakte afspraken en zelfs het fenomeen ‘dwaling’. In al deze argumenten gaat het Hof niet mee. De uitvoeringsovereenkomst en de aanvullende afspraken zijn helder verwoord en de onderneming heeft deze zelf ondertekend.
Financiële impact
De Procureur Generaal gaat mee in de overwegingen van het Hof (ECLI:NL:PHR:2023:765) en concludeert tot verwerping van het cassatieverzoek van de onderneming. Indien de Hoge Raad dit overneemt, deze uitspraak volgt nog, is de financiële impact van de gekozen wijze van uitvoering van de uitvoeringsovereenkomst voor deze onderneming aanzienlijk.
De Pensioenwet vereist de veiligstelling van de pensioenovereenkomst die de werkgever sluit met zijn werknemers. Dit betekent dat een verzekeraar gehouden is om binnen een uitkeringsovereenkomst de pensioenen van de werknemers te garanderen. De werkgever kan met de verzekeraar een garantietarief afspreken en hierdoor is hij met het voldoen van de berekende premie van zijn verplichtingen af. Indien de onderneming besluit om andere afspraken te maken met de verzekeraar, hoe begrijpelijk deze ook moge zijn bij de betreffende marktomstandigheden, kan hij zich niet beroepen op enige vorm van garantie indien de marktomstandigheden ten nadele van hem wijzigen. Hoe kostbaar dit ook uitpakt voor de onderneming.
Paul van Ravenzwaaij MPLA is pensioendeskundige en verbonden aan Pellicaan Advocaten.
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
Geef een reactie