De zaak laat goed zien waar de grenzen liggen voor de accountant. Dat is belangrijk omdat een zaak als deze, bij een slechte afloop, vaak leidt tot een aansprakelijkheidskwestie. De lessen zijn hier te lezen.
Een goedkeurende verklaring vereist meer dan aannemelijke verklaringen
Het ging om het faillissement van de Koninklijke Distilleerderij Dirkzwager. Het faillissement dateert van juli 2016. Onderwerp van geschil waren de jaarrekeningen uit de jaren die daaraan voorafgingen, over 2012, 2013 en 2014. Volgens de curator was de accountant tekortgeschoten in de verrichte controlewerkzaamheden ten aanzien van de:
1. memoriaalboekingen
2. filiaalvoorraad
3. materiele vaste activa
4. liquide middelen
5. crediteuren en overlopende passiva
6. beoordeling van de consolidatie
7. beoordeling van de volwaardigheid van de vorderingen op een derde.
Het CBb oordeelde dat de accountant inderdaad op verschillende materiële onderdelen onvoldoende controlewerkzaamheden had verricht. Daarbij ging het onder meer om liquide middelen, pinbetalingen, vorderingen en het inzicht in de groepsstructuur en financieringsverhoudingen. Waar zat hem dat dan in? Het College concludeerde dat voor onderdelen van de controle geen voldoende deugdelijke grondslag bestond. Belangrijk is dat het College veel nadruk legt op de documentatieplicht. Het probleem was niet alleen dat bepaalde werkzaamheden onvoldoende waren uitgevoerd. Uit het dossier bleek ook onvoldoende dat de accountant zich daadwerkelijk een goed beeld had gevormd van de onderlinge verhoudingen binnen de groep en de financieringsstructuur. Een accountant moet niet alleen het vereiste inzicht verkrijgen, maar ook kunnen laten zien dat hij dat inzicht heeft verkregen. Dat is een belangrijke waarschuwing voor de praktijk. Een overtuigende uitleg achteraf kan een tekortschietend controledossier niet repareren. De CBd stelt uiteindelijk vast dat er gebreken zitten in de controle van de jaarrekening 2014.Voor de jaarrekeningen 2012 en 2013 bestaat er ook een gebrek, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat de goedkeurende verklaring niet had mogen worden afgegeven.
Hoe ver mag een accountant gaan in een procedure van zijn cliënt?
Misschien nog interessanter is het onderdeel over de civiele procedure. De curator stelde dat de accountant tijdens een kort geding in 2019 bewust onjuiste of misleidende standpunten had ingenomen. Volgens de curator waren daarmee de fundamentele beginselen van het accountantsberoep geschonden. Het CBb wees die klacht af. Het College herhaalt daarbij een belangrijke lijn uit eerdere jurisprudentie.
Het CBb overweegt dat “(…) het een accountant [is] toegestaan in een zakelijk conflict een verdedigbaar civielrechtelijk standpunt aan zijn wederpartij, en eveneens aan derden, kenbaar te maken, behoudens bijzondere omstandigheden. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat een accountant zich met het oog op de fundamentele beginselen anders had moeten opstellen, kan onder meer sprake zijn indien de accountant bewust een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen of indien de accountant in sterke mate verweten kan worden dat hij een onjuist of misleidend standpunt heeft ingenomen.”
Volgens het CBb moet aannemelijk worden gemaakt dat sprake is van bewuste misleiding of van een evident niet-verdedigbaar standpunt onder bijzondere omstandigheden. Dat de curator de betreffende uitlatingen onjuist vond, was daarvoor onvoldoende. Het College zag geen bewijs dat de accountant bewust had geprobeerd de rechter op het verkeerde been te zetten. De praktische les is relevant. Een accountant hoeft in een procedure niet neutraal te zijn, maar mag ook geen procespartij worden die feiten naar zijn hand zet. Een accountant mag zijn werkzaamheden toelichten, zijn handelen verdedigen en standpunten innemen. De tuchtrechtelijke grens wordt pas overschreden wanneer sprake is van bewuste misleiding
Heeft de curator recht op het volledige controledossier?
Dit derde onderdeel van de uitspraak is ook van belang voor de praktijk. De curator stelde dat de accountant de volledige controledossiers over 2012 tot en met 2014 had moeten verstrekken. Volgens de curator volgt uit de informatieplicht van de accountant dat ruimhartige openheid van zaken moet worden gegeven.
Het CBb volgt dat standpunt niet. Het College legt uit welke norm hier geldt:
“Het College stelt voorop dat voor een accountant als opdrachtnemer geen algemene en onbeperkte verantwoordingsplicht bestaat in de vorm van het afgeven van (afschriften van) stukken uit zijn dossier aan zijn opdrachtgever, laat staan aan de curator in het faillissement van die opdrachtgever. De invulling van die verantwoordingsplicht is afhankelijk van de aard van de werkzaamheden die zijn verricht ter uitvoering van de opdracht, de deskundigheid van de opdrachtgever en overigens van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Dit neemt niet weg dat een accountant in beginsel bereid moet zijn aan zijn opdrachtgever en aan de curator in het faillissement van die opdrachtgever op diens verzoek in algemene zin informatie te verstrekken over de door hem ter uitvoering van zijn opdracht verrichte werkzaamheden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 31 januari 2023, ECLI:NL:CBB:2023:44).”
De accountant had zich in de communicatie redelijk en coöperatief opgesteld. Dat was voldoende en daarom was de accountant niet verplicht de volledige controledossiers over de boekjaren 2012, 2013 en 2014 aan de curator te verstrekken. Dat oordeel zal voor veel curatoren teleurstellend zijn, maar biedt accountants wel belangrijke duidelijkheid. Een curator kan niet zonder meer verlangen dat complete controledossiers worden overgedragen. Wel zal de accountant voldoende openheid moeten geven over zijn werkzaamheden en onder omstandigheden specifieke stukken moeten verstrekken.
Voor accountants is dat een belangrijk onderscheid. Het controledossier is geen openbaar archief dat automatisch beschikbaar komt zodra een onderneming failliet gaat. Tegelijkertijd kan een accountant zich ook niet zonder meer verschuilen achter geheimhouding wanneer concrete vragen worden gesteld over de uitgevoerde werkzaamheden.
En nu?
Tuchtprocedures zoals deze worden door curatoren regelmatig gebruikt als opstap naar een civiele aansprakelijkheidsprocedure. Het tuchtrecht en het aansprakelijkheidsrecht kennen weliswaar verschillende beoordelingskaders, maar een gegrond verklaarde tuchtklacht kan voor een curator een belangrijke bouwsteen vormen in een latere schadeprocedure.
Dat geldt temeer wanneer een tuchtrechter vaststelt dat een accountant op materiële onderdelen onvoldoende controlewerkzaamheden heeft verricht of zonder voldoende grondslag een goedkeurende verklaring heeft afgegeven. Een curator heeft vervolgens verschillende routes.
De eerste mogelijkheid is een vordering namens de failliete vennootschap zelf. Daarbij kan worden betoogd dat de accountant tekortgeschoten is in de uitvoering van de controleopdracht en dat de betaalde accountantskosten daarom geheel of gedeeltelijk moeten worden teruggevorderd.
De tweede route is ook van belang. Curatoren onderzoeken steeds vaker of sprake is van een schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm tegenover derden, waaronder schuldeisers. De gedachte daarbij is dat schuldeisers, financiers en andere marktpartijen vertrouwen mogen ontlenen aan een goedgekeurde jaarrekening. Wanneer een accountant een goedkeurende verklaring afgeeft zonder daarvoor een voldoende deugdelijke grondslag te hebben, kan onder omstandigheden schade ontstaan doordat derden beslissingen nemen op basis van onjuiste financiële informatie.
Of een dergelijke claim uiteindelijk slaagt, hangt af van verschillende factoren, die ik hier niet behandel. Ik merk wel op dat het gaat om een hogere drempel dan in het tuchtrecht, al legt deze wel gewicht in de schaal. Toch zal de uitspraak van het CBb voor curatoren moeilijk te negeren zijn. Waar de tuchtrechter vaststelt dat de accountant op essentiële onderdelen tekortgeschoten is in zijn controlewerkzaamheden, ontstaat immers automatisch de vraag welke financiële gevolgen dat heeft gehad voor de boedel en voor de gezamenlijke schuldeisers.
De tuchtzaak is daarmee mogelijk niet het sluitstuk van het dossier, maar het begin van een volgende procedure. Dat maakt deze uitspraak niet alleen relevant voor accountants die zich bezighouden met controlekwaliteit, maar ook voor accountantsorganisaties en hun verzekeraars. De grootste financiële risico’s ontstaan immers vaak niet in de tuchtprocedure zelf, maar in de aansprakelijkheidszaak die daarop volgt.
Derk van Geel is advocaat/partner Insolventie & Herstructurering bij act legal.
Beste Derk,
Zeker een interessante uitspraak en bijdrage.
Hoewel deze -tuchtrechtelijke- uitspraak van het CBb dit niet expliciteert, is een niet onbelangrijke nuance dat de betreffende verzoeken van de curator om het controledossier te verkrijgen destijds zullen zijn gebaseerd op het oude inzagerecht (artikel 843a Rv), en dat de tuchtrechtelijke beoordelingen van zowel de Accountantskamer áls van het CBb hoe de accountant in dit verband heeft gehandeld m.i. eveneens door die bril moeten worden bezien. Waar onder het ‘oude’ artikel 843a Rechtsvordering gold: “geen inzage, tenzij”, geldt onder het huidige recht (artikel 194 Rv) het omgekeerde: “inzage, tenzij”. De civielrechtelijke drempel om controledossiers te moeten verstrekken, lijkt -mede gezien de insteek van de onderliggende Wet vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht (1 januari 2025)- dus lager te zijn geworden. In mijn beleving kan dat op zijn beurt van invloed zijn op de wijze waarop de tuchtrechter kijkt naar de opstelling van de accountant ten aanzien van inzageverzoeken die na 1 januari 2025 zijn gedaan, maar de tijd zal dit moeten uitwijzen.