Geen IB-ondernemerschap voor dga ondanks KvK-inschrijving en btw-afdracht

Een man en twee medeaandeelhouders zijn elk voor een derde aandeelhouder van een BV die de aandelen houdt in twee werkmaatschappijen. De dga brengt in de jaren 2013 tot en met 2016 per jaar een managementvergoeding van € 48.000,- in rekening aan de BV. Deze vergoeding verantwoord hij in zijn aangifte als winst uit onderneming en claimt daarbij zelfstandigenaftrek. Uit een ingesteld boekenonderzoek blijkt volgens de inspecteur dat sprake is van een jaarlijkse ontvangst van € 48.000,- aan loon en dat de dga wordt uitgenodigd om aan te tonen dat hij voldoet aan de criteria voor de zelfstandigenaftrek.

Duurzame organisatie van kapitaal en arbeid

De dga is het niet eens dat de inspecteur de managementvergoeding van € 48.000,- per jaar als voordeel uit overige werkzaamheden heeft aangemerkt. Hij maakt bezwaar tegen de aan hem opgelegde navorderingsaanslagen en later de verminderingsbeschikkingen voor de rechtbank Den Haag. De rechtbank overweegt dat het aan de dga is om aan te tonen dat sprake is van winst uit onderneming.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de dga niet aannemelijk gemaakt dat de door hem ontplooide activiteiten een onderneming vormen. Ook heeft de dga niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die door deelname aan het maatschappelijk verkeer voordeel beoogt en redelijkerwijs kon verwachten. Voor de rechtbank is het niet aannemelijk geworden dat de dga meerdere opdrachtgevers had, dat hij met zijn BV actief naar buiten is getreden, dat hij investeringen heeft gedaan of ondernemingsrisico heeft gelopen. Ook is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een zelfstandig uitgeoefend beroep en dus geen sprake van winst uit onderneming.

Vorderbaar en inbaar

Omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van winst uit onderneming, maar van loon, heeft de dga geen recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-vrijstelling. De stelling van de dga dat hij over de jaren 2013 en 2014 minder belastbare inkomsten uit de vennootschap heeft genoten, omdat hij slechts € 2.000,- per maand kreeg uitbetaald in plaats van de volgens de facturen verschuldigde management fee van € 4.000,- volgt de rechtbank niet. Zelfs als het juist is dat de dga in de jaren 2013 en 2014 feitelijk minder kreeg uitbetaald, was dat niet uitbetaalde bedrag wel vorderbaar en inbaar, en vormde het daarom toch belastbaar loon, zodat ook voor die jaren € 48.000,- aan belastbaar loon is genoten.

De dga kan zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank en gaat in hoger beroep bij het gerechtshof Den Haag. Daar stelt hij opnieuw dat hij een onderneming drijft en dat de managementvergoedingen van € 48.000,- per jaar tot de winst uit zijn onderneming behoren en dat hij recht heeft op zelfstandigenaftrek. Het hof overweegt dat of sprake is van een onderneming dat afhankelijk is van alle relevante feiten en omstandigheden. Maar de dga moet zelf met die feiten en omstandigheden kunnen aantonen dat sprake is van winst uit onderneming en recht op zelfstandigenaftrek.

Andere voorwaarden ondernemerschap voor OB en IB

Het hof overweegt dat de dga stelt dat hij stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, dat hij btw-ondernemer was en ook btw afdroeg en dat er vermogen en liquide middelen in de onderneming aanwezig waren. De voorwaarden voor ondernemerschap voor de Wet op de omzetbelasting 1968 zijn anders dan die voor ondernemerschap voor de Wet inkomstenbelasting 2001. Dat de dga ondernemer is voor toepassing van de Wet OB 1968 maakt niet dat dit ook geldt voor toepassing van de Wet IB 2001.

De dga stelt dat er vermogen en liquide middelen aanwezig zijn. Het hof neemt aan dat de dga daarmee bedoelt de op de vermogensbestanddelen  “vorderingen op handelsdebiteuren”, “vorderingen omzetbelasting” en “kortlopende schulden” en het saldo daarvan, “eigen vermogen” die in zijn aangiften IB/PVV 2013, 2014, 2015 en 2016 zijn opgenomen.

Het opnemen van deze vermogensbestanddelen in de aangiften kan echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een onderneming. De inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel maakt dat niet anders. Het hof komt tot het oordeel dat de dga niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan heeft doen blijken (voor de jaren 2015 en 2016), dat sprake is van een onderneming en daarom ook niet in aanmerking komt voor de zelfstandigenaftrek.

Acceptatie Belastingdienst Groningen

In zijn beroep op het vertrouwensbeginsel stelt de dga dat hij erop mocht vertrouwen dat de inspecteur de managementvergoeding van € 48.000,- voor elk van de jaren 2013, 2014, 2015 en 2016 tot de winst uit onderneming zou rekenen. Uit het controlerapport blijkt dat de inspecteur de gevolgen van het aanwijzen van de aandeelhouders van de BV, waaronder de dga, als werknemer voor de jaren vóór 2017 zal laten corrigeren in de inkomstenbelasting.

Uit die passage valt, naar het oordeel van het hof, niet af te leiden dat de inspecteur daardoor heeft toegezegd dat de managementvergoeding voor de dga voor de jaren vóór 2017 als winst uit onderneming zou worden aangemerkt. De dga kan geen vertrouwen ontlenen aan de door hem gestelde acceptatie door de Belastingdienst Groningen van de behandeling van salaris als winst uit onderneming zolang het salaris nog niet door de onderneming kan worden gedragen. De gestelde toezegging van de Belastingdienst Groningen is met geen enkele stukken onderbouwd.

Gelijkheidsbeginsel

Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel van de dga, dat zijn medeaandeelhouders in de BV met betrekking tot de managementvergoedingen gunstiger zijn behandeld dan hij en dat de inspecteur daarom het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, faalt. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is sprake als de meerderheid van met de belastingplichtige vergelijkbare gevallen gunstiger wordt behandeld (meerderheidsregel). Hiervoor dienen tenminste twee vergelijkbare gevallen te worden aan te dragen die gunstiger zijn behandeld. Het hof is van oordeel dat de dga geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die aannemelijk maken dat sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

Gerechtshof Den Haag, ECLI:NL:GHDHA:2025:2156