Publicatieplicht Blokker en de rol van de Ondernemingskamer

Is de zogenoemde “Blokker-constructie” in strijd met het wettelijke beginsel dat de jaarrekening moet worden gepubliceerd? Volgens advocaat vennootschapsrecht Tom Teggelaar is de constructie een aangelegenheid die zich leent voor een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Belangen van derden, beleggers, leveranciers, werknemers kunnen immers zo maar in het geding zijn.

HB Capital is de investeringsmaatschappij van Blokker. In een publicatie van 1 november 2018 op Accountancy Vanmorgen is te lezen hoe de investeringsmaatschappij van de Blokkers ontkomt aan het deponeren van de (geconsolideerde) jaarrekening. Dit doet de investeringsmaatschappij kennelijk door creatief gebruik te maken van de zogenoemde 403-verklaring. Iedere twee jaar wordt een nieuwe holdingvennootschap opgericht en  gebruikt die de 403-verklaring afgeeft. Vervolgens  wordt deze houdstermaatschappij geliquideerd voordat de publicatietermijn voor de jaarrekening is verstreken. Zo wordt volgens het artikel voorkomen dat de geconsolideerde jaarrekening moet worden gedeponeerd.

Voor de techniek van deze constructie verwijs ik naar de hiervoor genoemde publicatie op Accountancy Vanmorgen en recent verschenen artikelen in het FD. In mijn blog beperk ik mij tot het antwoord op de vraag of er  een rol is weggelegd voor de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.

Sancties

Bij de verplichting tot publicatie van de jaarrekening  wordt vaak gewezen op de verplichting om dat te doen binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar. Gevolg van het niet tijdig publiceren is, kort gezegd, een grote kans op bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement. Bovendien is er de Wet op de economische delicten (WED) die strafbaar stelt dat de jaarrekening niet uiterlijk 12 maanden na afloop van het boekjaar openbaar is gemaakt.

Toch niet publiceren

Het deponeren van een 403-verklaring zorgt er alleen voor dat de groepsvennootschappen ten behoeve van wie deze verklaring is gedeponeerd, zijn ontheven van hun publicatieplicht. Dat geldt niet voor de rechtspersoon die de 403-verklaring heeft gedeponeerd. De rechtvaardiging hiervan is dat het rechtsverkeer dan wel de mogelijkheid heeft kennis te nemen van de geconsolideerde jaarrekening van de (403-)moeder. Een onderneming kan (zoals Blokker kennelijk) in de verleiding komen te overwegen dat het risico op een faillissement gering is, en dat dit risico bovendien niet opweegt tegen de gepercipieerde nadelen die kleven aan in het openbaar maken van de geconsolideerde jaarrekening. De sancties die volgen uit de WED worden dan al snel voor lief genomen. Is daarmee de kous af?

Ik meen van niet. Wat over het hoofd wordt gezien is, dat om redenen van openbaar belang een enquêteverzoek kan worden ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. De mogelijke consequenties daarvan kunnen zeer verstrekkend zijn.

Enquêteprocedure

De hiervoor bedoelde “Blokker-constructie”, en dan met name het antwoord op de vraag of deze in strijd is met het wettelijke beginsel dat de jaarrekening moet worden gepubliceerd, leent zich voor een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. De Ondernemingskamer heeft immers in zaken waarbij de jaarrekening een belangrijke rol speelt al vaker uitspraak gedaan over het beleid en de gang van zaken binnen ondernemingen. De Ondernemingskamer kan tot het oordeel komen dat er sprake is van wanbeleid. Dit is afhankelijk van de uitkomsten van een door de Ondernemingskamer te bevelen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken. Als er sprake is van wanbeleid kan dat ernstige gevolgen hebben voor bestuurders en andere betrokkenen bij de rechtspersoon. Daarnaast is de Ondernemingskamer bijvoorbeeld bevoegd tijdelijk een commissaris of bestuurder te benoemen en zittende bestuurders te schorsen. Dat kan ertoe leiden dat alsnog aan de publicatieplicht wordt voldaan, omdat die ‘OK-bestuurders’ daar namens de rechtspersoon in kwestie het initiatief toe nemen.

Verantwoordelijkheid advocaat-generaal bij het ressortsparket

Aandeelhouders of certificaathouders die alleen of gezamenlijk tenminste 10% van de aandeelhouders vertegenwoordigen, zijn bevoegd tot het indienen van een dergelijk verzoek. Als niet is te verwachten dat aandeelhouders van HB Capital genegen zullen zijn een verzoek in te dienen bij de Ondernemingskamer, dan kan het bestuur namens de rechtspersoon dat ook op eigen initiatief doen. Maar wat nu als zij dit niet doen? En er toch redenen van openbaar belang zijn om een verzoek te doen bij de Ondernemingskamer?

De wet voorziet in dat geval in de mogelijkheid dat de advocaat-generaal bij het ressortsparket het initiatief neemt tot een enquêteverzoek. De advocaat-generaal komt ten aanzien van deze enquêtebevoegdheid in beginsel een grote mate van vrijheid toe om te bepalen of hij in dit geval zal optreden of niet. Aangenomen wordt dat optreden met name aan de orde is als er belanghebbenden zijn die benadeeld worden (bijvoorbeeld crediteuren of contractpartijen) die zelf geen enquêteverzoek kunnen indienen. Het is aan de advocaat-generaal om deze belangenafweging te maken.

Het komt niet vaak voor dat de advocaat-generaal van deze bevoegdheid gebruik maakt. Maar in het verleden zijn er al zaken geweest waarin de Ondernemingskamer zaken in behandeling heeft genomen en kritische uitspraken heeft gedaan.

Mr. Bartman heeft al opgemerkt in een artikel in het Financieele Dagblad van 1 november 2018, dat de ‘Blokker-constructie’ indruist tegen de bedoeling van de wetgever. In hetzelfde artikel staat dat volgens de Kamer van Koophandel handhaving van de deponeringsplicht bij de fiscus ligt. Mijns inziens is het in dit geval juist de advocaat-generaal die aan zet is.

Tom Teggelaar is advocaat bij Poelmann van den Broek Advocaten