De aansprakelijkheid van de accountant ten opzichte van aandeelhouders

Een accountant is aansprakelijk als hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht. Is er sprake van een beroepsfout, dan rijst de vraag ten opzichte van wie de accountant aansprakelijk is. Soms proberen aandeelhouders (of andere belanghebbenden) van een vennootschap die de accountant opdracht heeft gegeven verhaal te halen, bijvoorbeeld wanneer de vennootschap die de oorspronkelijke opdracht aan de accountant heeft verstrekt, inmiddels is gefailleerd. De vraag is of dat kan en of het betreffende accountantskantoor zich vervolgens kan beroepen op algemene voorwaarden nu deze in beginsel alleen van toepassing zijn in een contractuele verhouding tussen opdrachtgever (de vennootschap) en opdrachtnemer (het accountantskantoor) en niet zondermeer van toepassing is op achterliggende aandeelhouders van de opdrachtgever.

Beroepsfout bij de toepassing van de BOR

In een zaak die speelde bij de rechtbank Gelderland ging het om een bouwbedrijf dat in de crisis in zwaar weer kwam te verkeren. De aandelen in dat bouwbedrijf worden via persoonlijke houdstervennootschappen gehouden door twee vaders en diens beide zonen. Het accountantskantoor werd gevraagd te adviseren over de fiscale begeleiding van de bedrijfsopvolging door de zonen, die de belangen van beide vaders in het bedrijf zouden overnemen. Het verwijt dat het accountantskantoor wordt gemaakt komt erop neer dat het accountantskantoor bij de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) heeft nagelaten te vermelden dat is vereist dat de bedrijfsopvolger (lees: de zoons) de onderneming tenminste vijf jaar moeten voortzetten. Terwijl de overdracht in december 2012 notarieel is afgewikkeld, werd enkele maanden later, in maart 2013, het eigen faillissement aangevraagd. Het gevolg was dat de fiscus de beide zonen ieder een aanslag schenkbelasting oplegde van circa € 400.000,00, omdat de onderneming is gestaakt binnen vijf jaar na de overdracht van de onderneming via een schenking, waardoor niet langer aanspraak bestaat op de vrijstelling krachtens de BOR.

Hieronder concentreer ik mij op de aansprakelijkheid van het accountantskantoor ten opzichte van de beide zoons, en niet op de vraag of er nu sprake was van een beroepsfout of niet.

Aansprakelijkheid van de accountant tegen anderen dan de opdrachtgever?

Het bouwbedrijf werd gevoerd door middel van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV). De BV had het accountantskantoor betaald en was in formele zin dus de opdrachtgever van het accountantskantoor. Dat doet op zich de eerste wenkbrauw al rijzen omdat het hier gaat om begeleiding van fiscale belangen van twee achterliggende aandeelhouders (de beide zoons). Je kunt je afvragen of de vennootschap voldoende belang heeft bij de advisering en op kan treden als opdrachtgever aan het accountantskantoor, maar zo is het in ieder geval wel gegaan. Toch rijzen hier twee vragen:

1. Was de accountant, die het inmiddels gefailleerde bouwbedrijf als opdrachtgever had, ook aansprakelijk ten opzichte van de beide zoons als achterliggende aandeelhouders?
2. Kon het accountantskantoor zich jegens de beide zoons beroepen op algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de relatie tussen het bouwbedrijf als opdrachtgever en het accountantskantoor als opdrachtnemer?

De rechtbank oordeelt over de eerste vraag dat het accountantskantoor aansprakelijk is voor (een deel van) de door de beide zoons geleden schade. Niet volledig, omdat de rechtbank van mening is dat de zoons ook zelf een aandeel hebben in de schade. De rechtbank stapt dus heen over het argument dat de beide zoons in formele zin geen opdrachtgever zijn geweest van het accountantskantoor. Dit is op zich niet nieuw. Er is meer jurisprudentie waarin een dergelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen.

Algemene voorwaarden als bescherming tegen aanspraken van derden

Wat het tweede deel van de vraag betreft, namelijk of het accountantskantoor een beroep kan doen op algemene voorwaarden, hoewel er geen formele opdrachtrelatie is met de beide zoons, daar laat de rechtbank zich niet over uit. Dit is wel van belang in verband met de beperking van aansprakelijkheid die normaal gesproken zal zijn opgenomen in algemene voorwaarden. Veel door accountantskantoren gehanteerde modellen (zoals de SRA voorwaarden) voorzien bijvoorbeeld in een vrijwaring door de opdrachtgever ten behoeve van de opdrachtnemer, tegen alle aanspraken van derden zoals aandeelhouders, bestuurders, commissarissen et cetera. Een vrijwaring is echter zo sterk als de partij die de vrijwaring geeft en als die failliet is zal deze doorgaans alle waarde verliezen. Kortom, beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden is niet alleen zinvol ten opzichte van de opdrachtgever doch ook van de hiervoor genoemde belanghebbenden, zoals de aandeelhouders. Mijns inziens is bovendien op basis van jurisprudentie verdedigbaar dat het accountantskantoor zoals in het hierboven beschreven geval een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking nu de beide zoons feitelijk belanghebbende waren bij de advieswerkzaamheden van de accountant en dus rekening behoorden te houden met een beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden.

Tom Teggelaar is advocaat bij Poelmann van den Broek Advocaten