De financiële en juridische risico’s van onjuiste CAO en bedrijfstakpensioenfondsen

Werkgevers weten vaak niet welke risico’s zij lopen wanneer zij ten onrechte geen, of de verkeerde CAO en bedrijfstakpensioenfondsen (hierna Bpf) toepassen in hun bedrijf. Er wordt regelmatig gedacht dat er een keuze is om wel of niet aan te sluiten. Ook komt het voor dat de werkgever zichzelf niet ziet als een typisch bedrijf in die CAO-gereguleerde sector. Of de werkelijke bedrijfsactiviteiten en werkingssfeer definities van de CAO en Bpf sluiten niet op elkaar aan. Het is daarom niet zo gek dat het voor een ondernemer/werkgever niet altijd duidelijk is of de bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld Bpf maar die duidelijkheid moet je wel verkrijgen! Want blijkt dat je als werkgever valt onder een verplicht gesteld Bpf en ben je daarbij niet aangesloten, dan kan dit grote financiële gevolgen hebben.

De financiële en juridische risico’s van onjuiste CAO en Bpf

Zodra een bedrijf feitelijk onder de werkingssfeer valt van een CAO en/of Bpf, moeten de CAO-arbeidsvoorwaarden worden toegepast op de werknemers en de CAO-toeslagen en pensioenpremies worden afgedragen aan de cao-fondsen respectievelijk het bedrijfstakpensioenfonds. Een werkgever die dit ten onrechte niet doet, kan uiteindelijk met terugwerkende kracht geconfronteerd worden met werknemersclaims uit het verleden, zoals misgelopen salaris, vakantie- en atv-dagen, uitkeringen en pensioenopbouw. Zelfs bij kleine mkb-werkgevers kan de schade in de tonnen of miljoenen euro’s lopen. Salarisclaims kunnen tot wel 5 jaar terug worden gemaakt. Bedrijfstakpensioenfondsen kunnen zelfs tot 20 jaar terug een naheffing opleggen voor pensioenpremies en gemist rendement.

Recent nog in een zaak bij de Rechtbank Rotterdam waarin op 7 oktober 2022 een vonnis werd gewezen en de werkgever nog flinke premies moest nabetalen, terwijl hij meende bij een ander pensioenfonds thuis te horen. Indien en voor zover dat het geval is, moet de werkgever zelf zorgdragen voor verrekening als het toch lukt om bij het andere pensioenfonds aan te sluiten.

De ondernemer heeft er dus groot (persoonlijk) belang bij om precies vast te stellen en uit te laten zoeken of de onderneming een verplichte CAO en Bpf moet toepassen. Juridische gevolgen van onjuiste toepassing kunnen namelijk enorm zijn omdat er ook sprake kan zijn van persoonlijke bestuurdersaansprakelijkheid voor niet geïnde pensioenpremies en CAO toeslagen.

Wanneer is er sprake van verplichte toepassing van een CAO en/of Bpf?

Een werkgever moet een CAO en bedrijfstakpensioenregeling verplicht toepassen wanneer
(1) hij lid is van een betrokken werkgeversorganisatie of
(2) wanneer de regeling algemeen verbindend is verklaard door de Minister van SZW.

De meeste van de ruim 180 bedrijfstak-cao’s zijn algemeen verbindend verklaard en dat betekent dat alle werkgevers uit die sector met dezelfde activiteiten die CAO moeten toepassen. Zo ontstaat een gelijkwaardig speelveld en worden de werknemers uit die sector ook beschermd. De CAO-partijen bepalen zelf welke type bedrijven zich moeten aansluiten door middel van definities in het werkingssfeer artikel van de CAO. Zodra een werkgever geen typisch bedrijf in de sector is, wordt het vaststellen van de juiste CAO en bedrijfstakpensioenregeling juridisch erg ingewikkeld. Het werkingssfeerartikel bestaat vaak uit meerdere pagina’s met allerlei abstracte criteria en uitzonderingen op de regel.

Op basis van de bedrijfsactiviteiten in combinatie soms met omzet, loonsom en/of een urencriterium wordt dan vastgesteld of een bedrijf zich moet aansluiten. Niet zelden is er daarbij ook nog eens een overlap tussen de werkingssferen van verschillende CAO’s en bedrijfstakpensioenregelingen. Dit maakt het nog ingewikkelder.

Werkgever had al eigen pensioenregeling

Een veel gehoord argument is dat werkgevers aangeven dat zij het pensioen al zelf hebben geregeld en hebben ondergebracht bij een commerciële pensioenuitvoerder. Dit argument gaat helaas niet op en is voor een Bpf geen reden om af te zien van de verplichtstelling en het alsnog innen van premies over de laatste vijf jaar.

Proactieve accountants kunnen een grote zegen zijn

Accountants- en administratiekantoren kunnen van grote meerwaarde zijn als zij deze latente risico’s herkennen bij de intake van bijv. de loonadministratie of bij de jaarlijkse bespreking van de gang van zaken binnen de onderneming. Deze materie kan proactief bij de klant onder de aandacht worden gebracht door een simpele vraag of de klant al eens heeft laten toetsen of er een CAO en/of Bpf van toepassing is. We raden aan om dit zeker om de 5 jaar na te vragen en vraag goed door op gewijzigde activiteiten. Een onderneming kan namelijk ook de gewijzigde of uitbreiding van activiteiten plots onder de werkingssfeer van een CAO vallen.

Ga hierbij niet enkel af op mededelingen van de klant of die van de vorige administrateur. Als er reden is tot twijfel, vraag dan door. Zo’n onderzoekje zou periodiek, elk jaar bijvoorbeeld, moeten plaatsvinden en moet zeker plaatsvinden als er grote veranderingen bij de klant plaatsvinden. Bestaat er twijfel of de klant zou moeten aansluiten bij een CAO of bedrijfstakpensioenfonds? Of dat de klant is aangesloten bij het verkeerde? Wijs de klant dan op de grote financiële risico’s en bied aan om een volledig werkingssfeeronderzoek te laten doen door een gespecialiseerde jurist. U kunt uw klant daarmee behoeden voor onverwachte en zeer hoge kosten vanwege naheffingen. Ook niet onbelangrijk is dat u met een proactieve houding zoveel mogelijk voorkomt dat uw kantoor aansprakelijk wordt gesteld voor eventuele eigen fouten in de dienstverlening.

Dit artikel is geschreven door ondernemingsjurist mr. Marit Mulder van The Legal Company.

Meer weten?
Als u als accountant of administrateur ook maar enigszins twijfelt aan de antwoorden van uw cliënt, of aan een Bpf-advies van een pensioenadviseur raden wij u aan om uw cliënt direct te adviseren om een werkingssfeeronderzoek bij een gespecialiseerde arbeidsrechtjurist te initiëren. The Legal Company kan dat voor u verzorgen.

De juristen van The Legal Company hebben hierover veel kennis  en beschikken bovendien over praktische ervaring met deze trajecten. Neem contact op met hvercammen@thelegalcompany.nl of mmulder@thelegalcompany.nl voor vragen of voor de aanvraag van een offerte werkingssfeeronderzoek.