Een koper die vorig jaar €16,8 miljoen neertelde voor de aandelen in enkele werkmaatschappijen liet daarna de forensische tak van Grant Thornton onderzoek doen naar onregelmatigheden in de administratie. De conclusies van het accountantskantoor waren niet mals, maar de verkopers kregen slechts beperkt inzage in de bijlagen bij het rapport. De rechtbank Den Haag boog zich daarop in kort geding over de vraag of de verkopers recht hebben op een afschrift van de bijlagen, en of de stukken mogen worden gebruikt voor meer dan alleen het geven van een reactie in wederhoor.
De voorzieningenrechter wijst de vordering om inzage in de bijlagen toe. Ook kan het volgens de rechtbank niet worden volgehouden dat de verkopers zijn gebonden aan de (door Grant Thornton geformuleerde) beperking dat het conceptrapport alleen mag worden gebruikt voor het geven van een reactie in wederhoor. De verkopers stellen terecht dat zij de stukken ook moeten kunnen gebruiken voor het bepalen van hun rechtspositie en het voorbereiden en voeren van procedures. Wel legt de rechter een beperking op aan verspreiding van de stukken. Het rapport bevat vertrouwelijke informatie en het is volgens de rechtbank voldoende duidelijk geworden dat het voor geen van partijen wenselijk is als deze informatie ‘op straat’ komt te liggen. Op die wijze wordt geborgd dat de verkopers het rapport en de bijlagen kunnen gebruiken voor zover dat noodzakelijk is om voor haar eigen belangen op te komen, maar wordt ongebreidelde verspreiding van vertrouwelijke informatie voorkomen.
De twee (indirecte) bestuurders en aandeelhouders van de werkmaatschappijen droegen op 8 juli 2022 hun aandelen over. De koopsom was afgerond in totaal €16,8 miljoen, en bestaat uit een basiskoopprijs van(afgerond €13,8 miljoen en een earnout van maximaal € 3 miljoen. De twee zouden wel managementwerkzaamheden blijven uitvoeren ten behoeven van de werkmaatschappijen, wat wordt vastgelegd in managementovereenkomsten.
Onderzoek naar onregelmatigheden
Een klein jaar later, op 11 mei 2023, geeft de aandeelhouder/bestuurder van de koper opdracht aan Grant Thornton Forensic & Integrity Services om onderzoek te doen naar onregelmatigheden, die de nieuwe eigenaar meent te hebben aangetroffen in de administratie van de werkmaatschappijen. Wat de forensische accountants precies aantreffen wordt uit de uitspraak niet duidelijk. Wel zijn de voorlopige bevindingen voor de koper voldoende om de twee verkopers aan de kant te schuiven. Er wordt hen de toegang tot de kantoren, magazijnen en bedrijfs- en IT-systemen ontzegd en meegedeeld dat er geen prijs wordt gesteld op de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden op basis van de managementovereenkomst. Ook hebben ze geen toegang meer tot hun zakelijke e-mailboxen.
Als de voorlopige bevindingen worden bevestigd zal dat leiden tot ernstige schade voor het bedrijf, krijgen de twee te horen. Even later krijgen ze op het kantoor van Grant Thornton inzage in de voorlopige onderzoeksbevindingen en de onderliggende onderzoeksdocumentatie van het forensische onderzoek. De koper stelt zich op het standpunt dat de twee verkopers “ernstig tekort zijn geschoten in de verplichtingen voortvloeiende uit de managementovereenkomst en dat reeds op basis van de (voorlopige) bevindingen duidelijk is geworden dat herstel blijvend onmogelijk is.” Wederhoor
Eind oktober stuurt Grant Thornton het conceptrapport voor wederhoordigitaal aan de advocaat van de twee. Een geprinte versie van het rapport (zonder de bijlagen) wordt even later per post aan de advocaat toegezonden. Daarbij meldt het accountantskantoor: “De verspreidingskring van dit conceptrapport is beperkt tot de heren [eiser 4], [eiser 5] en hun juridische vertegenwoordigers, te weten AKD advocaten, ten behoeve van het geven van een reactie in wederhoor. Enig ander gebruik van dit concept rapport is nadrukkelijk niet toegestaan en Grant Thornton zal daarvoor ook geen toestemming verlenen en geen aansprakelijkheid voor aanvaarden.”
Inloggen bij Grant Thornton
In de e-mail staat verder dat de bij het rapport behorende bijlagen qua omvang te groot zijn om als bijlagen bij een e-mail te voegen. De bijlagen worden via een digitaal platform van Grant Thornton ter beschikking gesteld, waarvoor in de e-mail inloggegevens ten behoeve van de advocaat van de twee verkopers ter beschikking worden gesteld. In de e-mail wordt aangeboden dat als anderen ook toegang nodig hebben tot de bijlagen, aan hen toegang kan worden gegeven als hun e-mail adressen worden doorgegeven.
De advocaten van de twee laten echter weten dat ze niet akkoord gaan met en zich niet gebonden achten aan de gestelde beperkingen en voorwaarden ten aanzien van de verspreidingskring en het doel van het gebruik van het conceptrapport en bijlagen. Ook stellen ze dat ze de bijlagen willen ontvangen op een manier waarbij niet gemonitord kan worden door Grant Thornton wie welk stuk hoe lang bekijkt, en waarbij de inzage niet door het accountantskantoor op elk moment dat het Grant Thornton uitkomt kan worden gestopt of beperkt. De koper wordt gesommeerd om een afschrift van alle bij het conceptrapport behorende onderliggende documenten te verstrekken zodat de verkopers in staat worden gesteld om de stukken zonder beperkingen te raadplegen, te doorzoeken, te kopiëren, op te slaan, te printen en met hun adviseurs te delen.
Kort geding
De verzoeken van de verkopers worden echter niet gehonoreerd, waarna ze een kort geding aanspannen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering moet worden toegewezen.
De twee verkopers hebben in de dagvaarding uitvoerig toegelicht waarom zij een rechtmatig belang hebben bij de gevorderde stukken. Dat belang is er, kort samengevat, in gelegen dat zij meerdere vorderingen hebben op de koper en de (indirect) bestuurders daarvan en de gevorderde bescheiden nodig zijn voor het onderbouwen van deze vorderingen. Daarnaast stellen ze dat de koper aan hen claims in het vooruitzicht heeft gesteld uit hoofde van vermeende dwaling en vermeende schending van garanties uit de koopovereenkomst. Die claims zijn gebaseerd op het rapport van Grant Thornton en om hun rechtspositie tegenover de koper te kunnen bepalen en zich daartegen te kunnen verweren, moeten ze de beschikking krijgen over de gevraagde bescheiden. Deze uitgebreide onderbouwing van het rechtmatig belang van de verkopers is door de koper niet gemotiveerd betwist, zodat de voorzieningenrechter dat belang tot uitgangspunt neemt.
Vordering tegen Grant Thornton?
De koper stelt onder meer dat de verkopers de verkeerde partij aanspreken. Volgens de koper moeten ze Grant Thornton aanspreken, omdat dat kantoor de maker en eigenaar van het conceptrapport en de bijlagen is. Volgens de koper kan zij geen stukken verstrekken, omdat zij die stukken zelf ook niet heeft (zij heeft op dezelfde wijze als de verkopers inzage gekregen in de bijlagen bij het conceptrapport) en zij niet precies weet welke stukken dit zijn.
Dit verweer wordt gepasseerd. De koper is uiteindelijk opdrachtgever van het onderzoek en is de partij die (ook) een rechtsbetrekking heeft met de verkopers. Daargelaten de vraag of de verkopers eventueel (ook) Grant Thornton aan zou kunnen spreken, is zij in elk geval (ook) bij de koper aan het goede adres. Verder weet de koper precies over welke stukken de vordering gaat. Dit zijn immers de bijlagen bij het conceptrapport, waar beide partijen al inzage in hebben. Dat is door de koper ter zitting ook erkend. Tijdens de zitting is verder door de koper bevestigd dat de bijlagen bij het rapport stukken uit de administratie van de koper zijn en dat deze stukken via haar advocaat bij Grant Thornton terecht zijn gekomen. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de koper over de stukken beschikt en deze dus ook aan de verkopers kan verstrekken. Voor zover de bijlagen andere stukken betreffen dan stukken uit de administratie van de koper had het op de weg van de koper gelegen om te onderbouwen dat en waarom zij niet over de stukken beschikt of kan beschikken. Dat heeft de koper nagelaten. Op grond van artikel 843a Rv kunnen stukken worden opgevraagd bij degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. In dit verband kan van een partij die de stukken niet fysiek onder zich heeft worden verwacht dat hij zich inspant om de gevraagde bescheiden beschikbaar te krijgen, bijvoorbeeld door deze bij een derde op te vragen of het stuk via een machtiging van de verzoeker bij de derde op te vragen. Kortom, ook als de koper over een deel van de bijlagen niet zou beschikken is zij gehouden om zich in te spannen die stukken beschikbaar te krijgen, nu gesteld noch gebleken is dat en waarom de koper niet (alsnog) de beschikking over dergelijke stukken zou kunnen krijgen.
Belang bij afschrift stukken nadat al inzage is verleend
Vervolgens komt de voorzieningenrechter onder meer toe aan de vraag of de verkopers nog belang hebben bij hun vordering, nu aan hen al inzage is verleend in de bijlagen bij het conceptrapport. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend. Hiervoor is redengevend dat de inzage die de verkopers nu hebben beperkt is. Zij hebben slechts inzage in de bijlagen gekregen in het kader van wederhoor, waarvoor door Grant Thornton een termijn is gesteld tot 15 november 2023. Niet uit te sluiten is dat het accountantskantoor na die datum, of nadat de verkopers van de mogelijkheid tot wederhoor gebruik hebben gemaakt, de toegang tot de dataroom voor de verkopers afsluit. Daarbij komt dat de verkopers de bijlagen niet kunnen opslaan en niet kunnen printen en dat Grant Thornton de wijze waarop de verkopers gebruik maken van hun inzagemogelijkheid kan monitoren. De verkopers hebben onweersproken gesteld dat het accountantskantoor kan zien wie, welk document, hoe lang bekijkt. De koper stelt weliswaar dat Grant Thornton van de monitoring geen gebruik maakt, maar invoelbaar is dat de verkopers zich hier ongemakkelijk bij voelen en belang hebben bij ongecontroleerde bestudering van de bijlagen. Hierbij kan ook niet uit het oog verloren worden dat Grant Thornton opdrachtnemer is van de koper en al eerder informatie met de koper heeft gedeeld die zij niet gelijktijdig of op dezelfde manier met de verkopers gedeeld heeft.
Gebleken is verder dat aan de inhoud van het conceptrapport met de bijlagen al vergaande consequenties zijn verbonden, constateert de voorzieningenrechter. In de brief van 31 augustus 2023 heeft de koper de beëindiging van de managementovereenkomst mede gebaseerd op de (concrete en in die brief benoemde) gedragingen die zijn gebleken uit het conceptrapport van Grant Thornton. Mede in het licht van de omstandigheid dat al vergaande gevolgen aan de bevindingen van Grant Thornton zijn verbonden ziet de voorzieningenrechter aanleiding de vordering van de verkopers toe te wijzen. In het licht van alle omstandigheden moeten de verkopers de mogelijkheid hebben over de bijlagen te kunnen beschikken. Zij hebben er belang bij dat zij zonder beperking in tijd kennis kunnen nemen van de stukken, dat zij deze met hun adviseurs kunnen bespreken en dat zij deze eventueel in gerechtelijke procedures kunnen gebruiken. In het licht van de omstandigheid dat de koper zelf het conceptrapport met bijlagen al gebruikt voor vergaande maatregelen, kan niet worden volgehouden dat de verkopers slechts in het kader van wederhoor inzage in die bijlagen zou mogen hebben, eens te minder nu ervan uitgegaan moet worden dat de koper zelf wel onbeperkt toegang heeft tot de bijlagen, aangezien deze uit haar eigen administratie afkomstig zijn. De voorzieningenrechter verliest hierbij het belang dat de koper heeft bij het vertrouwelijk behandelen van de informatie in het conceptrapport en de bijlagen niet uit het oog. Daarop wordt bij de beoordeling van de reconventionele vordering ingegaan.
Beperkingen aan gebruik conceptrapport
In reconventie ligt ter beoordeling voor of aan de verkopers beperkingen bij het gebruik van het conceptrapport en de bijlagen moeten worden opgelegd.
De voorzieningenrechter merkt op dat in dit kort geding alleen wordt geoordeeld over de rechtsverhouding tussen partijen. Dat Grant Thornton bij de verstrekking van het conceptrapport en de bijlagen de verspreidingskring heeft beperkt en als voorwaarde heeft gesteld dat deze stukken alleen mogen worden gebruikt in het kader van wederhoor, is onvoldoende aanleiding om de vordering van de koper in volle omvang toe te wijzen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat de koper onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan de verkopers gebonden zouden zijn aan de eenzijdig door Grant Thornton opgelegde beperking bij het gebruik van het conceptrapport en de bijlagen. Dat had wel op haar weg gelegen.
De voorzieningenrechter acht wel voldoende aannemelijk dat het van belang is de verspreiding van het conceptrapport en de bijlagen te beperken. Hoewel de voorzieningenrechter geen kennis heeft genomen van de inhoud van het conceptrapport en de bijlagen – en ook niet weet welke bijlagen bij het conceptrapport zijn gevoegd – is uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting voldoende duidelijk geworden dat het rapport vertrouwelijke informatie bevat en dat het voor geen van partijen wenselijk is als deze informatie ‘op straat’ komt te liggen. In zoverre zou onbeperkte verspreiding van het rapport de belangen van de koper kunnen schenden. Daarbij komt dat mogelijk ook belangen van derden – natuurlijk personen die mogelijk bij de aan de verkopers verweten gedragingen betrokken waren – zouden worden geschaad als het rapport en de bijlagen verder dan strikt noodzakelijk openbaar gemaakt worden.
De beperking die aan de verspreiding van de stukken moet worden verbonden gaat niet zo ver dat de verkopers het rapport en de bijlagen alleen mogen gebruiken in het kader van een reactie in wederhoor. Gelet op het door de koper ingenomen standpunt, het ontstane geschil tussen partijen en mede nu de koper zélf het conceptrapport al op andere wijze heeft gebruikt – zij heeft dit immers mede ten grondslag gelegd aan de opzegging van de gesloten managementovereenkomst – kan in de rechtsverhouding tussen de koper en de verkopers niet worden volgehouden dat de verkopers zijn gebonden aan de beperking dat het conceptrapport alleen mag worden gebruikt voor het geven van een reactie in wederhoor. De verkopers stellen terecht dat zij de stukken ook moeten kunnen gebruiken voor het bepalen van hun rechtspositie en het voorbereiden en voeren van procedures. Daarbij geldt ook dat de verspreidingskring van het rapport en de bijlagen in redelijkheid ruimer moet kunnen zijn dan alleen de verkopers en AKD-advocaten. Zij hebben ter zitting concreet weergegeven wie de stukken nog meer moeten kunnen gebruiken. De koper heeft tegen deze kring van personen geen concreet verweer gevoerd en de kring van personen komt de voorzieningenrechter alleszins redelijk voor.
Dat leidt er toe dat de vordering in reconventie wordt toegewezen op de hierna in het dictum te vermelden wijze. Op die wijze wordt geborgd dat de verkopers het rapport en de bijlagen kunnen gebruiken voor zover dat noodzakelijk is om voor haar eigen belangen op te komen, maar wordt ongebreidelde verspreiding van vertrouwelijke informatie voorkomen. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal ten opzichte van de vordering iets worden aangepast.
De voorzieningenrechter gebiedt de koper om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis een volledig en goed leesbaar digitaal of fysiek afschrift van de bij het op 27 oktober 2023 reeds per e-mail toegezonden Grant Thornton-rapport behorende onderliggende documentatie aan de verkopers te verstrekken, op straffe van een dwangsom.
De voorzieningenrechter gebiedt de verkopers, eveneens op straffe van een dwangsom, tot naleving van de voorwaarden:
- dat het conceptrapport en de bijlagen slechts gebruikt mag worden voor het geven van een reactie in wederhoor, het bepalen van hun rechtspositie en het voorbereiden en voeren van procedures;
- dat de verspreidingskring van het conceptrapport is beperkt tot:
o de verkopers en hun juridisch vertegenwoordigers, te weten AKD advocaten;
o andere juridisch adviseurs naar keuze van de verkopers;
o (forensische) accountants en andere deskundigen die door de verkopers betrokken zullen worden bij contra-onderzoek naar de bevindingen van Grant Thornton;
o getuigen die de verkopers zullen benaderen om over het conceptrapport en de bijlagen te verklaren in het licht van de beschuldigingen van de koper;
o rechters, griffiers en andere medewerkers van gerechtelijke instanties die het geschil tussen de koper en de verkopers zullen beslechten;
o deurwaarders;
o de Accountantskamer en medewerkers die betrokken zullen zijn bij de behandeling van een eventuele tuchtklacht tegen Grant Thornton;
o waarderingsdeskundigen, fiscalisten, notarissen, corporate finance adviseurs en andere deskundigen die de verkopers inschakelen in het kader van een waardering van de onderneming van de koper voor het bepalen van hun schade en bij een eventueel te treffen schikking;
Geef een reactie