Geen BOR bij uitgifte aandelen in OZR-bv na inbreng vruchtgebruik

Een man drijft met zijn echtgenote een onderneming in vof-verband. De vof exploiteert een zorgboerderij met als nevenactiviteit agrarisch natuurbeheer. In december 2020 treedt de moeder van de man toe tot de vof en zij  brengt het recht op gebruik en genot van een onroerende zaak in maar niet de juridische eigendom. Vanaf het boekjaar 2021 treedt de moeder toe tot de vof waarbij zij een winstaandeel van 20% verkrijgt. Later brengt de moeder haar aandeel in de vof en de juridische eigendom van de onroerende zaak in een nieuw op te richten BV in. De man wordt bij de oprichting van de BV aangesteld als enig bestuurder van de BV.

Uitgifte van aandelen

In juni 2021 geeft de BV 166 aandelen met een nominale waarde van € 1.000,- uit aan de man tegen inbreng van een bedrag van € 166.000,-. Een jaar later doet de man aangifte van de verkrijging van de aandelen in de BV. Hij geeft daarbij aan dat de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing is. De inspecteur legt daarop een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting op omdat volgens hem sprake is van een onroerendezaakrechtspersoon (OZR) en de bedrijfsopvolgingsvrijstelling niet van toepassing is. In hoger beroep voor gerechtshof ’s-Hertogenbosch is in geschil of de BV kwalificeert als OZR en of de BOR van toepassing is.

Het hof overweegt dat volgens artikel 4, lid 1, letter a, WBR, ‘mede als onroerende zaken worden aangemerkt: aandelen in een rechtspersoon, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken’. En als tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken is voldaan aan de bezitseis. Als de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken is voldaan aan de doeleis. Niet in geschil is dat voldaan is aan de bezitseis.

De man stelt dat de BV niet als een OZR in de zin van artikel 4 WBR is aan te merken, omdat de onroerend zaak niet dienstbaar is aan het exploiteren van die onroerende zaak en dat het verlenen van diensten voorop staat. Deze diensten bestaan uit het verlenen van zorg aan minderjarige kinderen.

Winstafhankelijke vergoeding is ook vorm van exploitatie

Het hof overweegt dat de BV juridisch eigenaar is van de onroerende zaak. Daarnaast heeft de BV op grond van de aanvullende overeenkomst van vennootschap onder firma recht op deelname aan de besluitvorming tijdens de vergadering van vennoten. Niet in geschil dat de moeder inhoudelijk geen bemoeienis heeft gehad met de zorgboerderij. Daaruit volgt dat voor zover sprake is van een ondernemingsactiviteit in de BV, deze activiteit feitelijk niet (of nauwelijks) uit meer heeft bestaan dan het ter beschikking stellen van de onroerende zaak tegen een winstafhankelijke vergoeding.

De man stelt dat geen sprake is van exploitatie, omdat hij van mening is dat exploitatie alleen huur of pacht is, twee vormen van exploitatie waarbij vooraf de vergoeding vast staat. Hij stelt dat geen sprake is van huur of pacht omdat de vergoeding in dit geval niet vooraf vast staat. De vergoeding is immers afhankelijk van de winst van de vof. Het hof is van oordeel dat een vooraf vastgestelde vergoeding niet een vereiste is voor het kunnen aannemen van exploitatie. Het ter beschikking stellen van een onroerende zaak tegen een winstafhankelijke vergoeding is ook een vorm van het exploiteren van de onroerende zaak als bedoeld in artikel 4 WBR. Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de doeleis en is de BV aan te merken als een OZR als bedoeld in artikel 4, lid 1, letter a WBR.

De man stelt dat hij geen overdrachtsbelasting verschuldigd is omdat als gevolg van de uitgifte van aandelen in de BV de bedrijfsopvolgingsvrijstelling van toepassing is. Volgens de man is de verkrijging vrijgesteld door een of meer kinderen van een ondernemer van goederen die behoren tot en dienstbaar zijn aan diens onderneming die wat de bedrijfsvoering betreft, in haar geheel (al dan niet in fasen) door de verkrijger of verkrijgers wordt voortgezet.

Doorkijkarresten Hoge Raad

Het hof overweegt dat niet in geschil is dat bij letterlijke lezing de bedrijfsopvolgingsvrijstelling toepassing mist. De BV (vervreemder) is namelijk geen natuurlijk persoon zoals genoemd in artikel 15, lid 1, letter b, WBR. De man stelt dat de vrijstelling toch moet worden toegepast en wijst daartoe op de zogenoemde doorkijkarresten van de Hoge Raad. De inspecteur had al aangegeven dat de vrijstelling niet kan worden toegepast, omdat volgens hem ook bij toepassing van de doorkijkarresten geen sprake is van een voor de vrijstelling kwalificerende vervreemder.

Het hof stelt voorop dat een ondernemer in beginsel vrij is in de keuze van de rechtsvorm voor zijn onderneming. De keuze voor een rechtspersoon, zoals een BV, kan er evenwel toe leiden dat bepaalde rechtshandelingen anders in de belastingheffing worden betrokken dan als gekozen zou zijn voor het drijven van die onderneming in de vorm van een eenmanszaak of vof. Een BV is immers zelfstandig drager van rechten en verplichtingen.

Alleen vrijstelling bij vervreemding door natuurlijk persoon

Uitgangspunt bij de doorkijkarresten is dat een vastgoedvennootschap als bedoeld in artikel 4 WBR een fictieve onroerende zaak is. De doorkijkarresten brengen niets meer met zich mee dan dat een directe verkrijging van een fictieve onroerende zaak hetzelfde behandeld dient te worden als een directe verkrijging van een onroerende zaak zonder het bestaan van een vastgoedvennootschap. De vrijstelling vindt daarmee ten aanzien van een vastgoedvennootschap alleen toepassing als een ondernemer (natuurlijk persoon) het directe belang in die vastgoedvennootschap vervreemdt en een natuurlijk persoon uit de in de wet genoemde kring van verwanten deze aandelen verkrijgt.

In dit geval zijn de aandelen in de BV niet verkregen door overdracht van moeder aan de man, maar door uitgifte van nieuwe aandelen door de BV. Dat is naar het oordeel van het hof een wezenlijk andere situatie dan de situatie die tot de doorkijkarresten heeft geleid. Het hof ziet geen aanleiding om uitgifte van aandelen in de BV gelijk te stellen met overdracht van de onroerende zaak door de moeder. Dat door uitgifte van aandelen sprake is van verwatering bij de moeder als aandeelhouder, doet daar niet aan af. Het hof ziet geen aanleiding om die kring ruimer op te vatten zoals de man bepleit.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2026:594