Overname onderneming: aandelen- of een activa-passivatransactie?

Bij een overname van een onderneming kunnen de koper en verkoper de keuze hebben tussen een aandelentransactie of een activa-passivatransactie. Wat zijn de verschillen juridisch en fiscaal en daarmee de gevolgen voor de onderhandelingen tussen koper en verkoper?

Juridische aspecten aandelentransactie

Een overweging die een rol speelt bij de keuze tussen een aandelentransactie of een activa-passivatransactie is dat bij een aandelentransactie alle rechten en plichten overgaan. Bij een dergelijke transactie gaan bijvoorbeeld over een huurcontract, afnamecontracten, licenties alsook zaken op de balans zoals een pand of pensioenverplichtingen, terwijl de koper daar wellicht geen behoefte aan heeft. Dat kan gunstig uitpakken voor de koper, maar ook eventuele verborgen gebreken gaan dan mee. Dat kan een risico voor de koper zijn. De koper wordt in de gelegenheid gesteld op voorhand een boekenonderzoek uit te voeren. Daarnaast moeten in het koopcontract over eventuele verborgen gebreken vrijwaringen en garanties  worden opgenomen.

Aan de onderneming zelf wijzigt niets, alleen de aandeelhouder wijzigt. Een aandelenoverdracht is juridisch gezien relatief eenvoudig. De aandelen worden door tussenkomst van een notaris overgedragen.

Juridische aspecten activa-passivatransactie

Bij een activa-passivatransactie is duidelijker vastgelegd wat wordt verkocht en gekocht. Is de te verkopen onderneming bijvoorbeeld eigenaar van een bedrijfspand, dan kan de waarde in het economisch verkeer (de marktwaarde) van dat pand inmiddels hoger zijn dan de (fiscale) boekwaarde. De koper moet dan niet alleen de koop van de onderneming (bedrijfsactiviteiten) financieren, maar ook het bedrijfspand en hij moet overdrachtsbelasting betalen.

Bij een aandelenoverdracht kan de financierbaarheid daardoor een probleem worden. Maar bij een activa-passivatransactie los je dit op doordat de koper alleen die activa overneemt die hij nodig heeft om het bedrijf voort te zetten: personeel, klantenbestand, machines en voorraden. Deze koop is dan veelal wel te overzien en te financieren. Het bedrijfspand blijft in dat geval bij de verkoper, die met de koper een huurovereenkomst sluit.

Bij een activa-passivatransactie is het wel een nadeel voor de koper dat mogelijk opnieuw onderhandelt moet worden over contracten met afnemers en leveranciers. Zij kunnen nieuwe eisen stellen aan de eerdere contractafspraken. Ook loopt de koper het risico klanten kwijt te raken, omdat de met deze klanten gesloten contracten niet automatisch overgaan. Neemt de koper een huurovereenkomst van een bedrijfspand over, dan biedt de wettelijke regeling indeplaatsstelling hem enige bescherming. Bij de indeplaatsstelling gaat namelijk het lopende huurcontract met al zijn rechten en plichten op de opvolgende huurder over, mits de koper voldoende waarborgen (financiële zekerheid) biedt om de bestaande overeenkomst met de verhuurder na te komen.

Een activa-passivatransactie is juridisch gezien wat ingewikkelder dan een aandelentransactie, ieder actief moet in detail worden omschreven en overgedragen. Dit kan meer tijd kosten en daardoor meer geld. Voor een activa-passivatransactie is geen notaris verplicht, tenzij de wet voor specifieke activa anders voorschrijft. Te denken valt aan de overdracht van een onroerende zaak. Voor wat betreft het personeel moet opgemerkt worden dat wanneer er sprake is van overgang van een onderneming, de werknemers (inclusief hun rechten) van rechtswege overgaan naar de koper. Bij een aandelentransactie treedt geen verandering op in de persoon van de werkgever.

Fiscale verschillen

De keuze voor een aandelen- of een activa-passivatransactie heeft gevolgen voor de fiscale aftrekbaarheid van de goodwill en de afschrijvingen van stille reserves. Deze verschillende fiscale behandeling zorgt voor een waarderingsverschil. De afschrijving op betaalde goodwill op aandelen is namelijk fiscaal niet aftrekbaar. Bij een activa/passivatransactie kan de koper wel afschrijven op de gekochte goodwill. Bij een activa/passivatransactie verkrijgt de koper een fiscaal voordeel en heeft de verkoper een fiscaal nadeel. De verkopende partij zal namelijk bij een activa/passivatransactie direct vennootschapsbelasting moeten betalen over de gerealiseerde boekwinst (verschil tussen koopsom en fiscale boekwaarde). De kopende partij kan op de betaalde goodwill fiscaal afschrijven. De afschrijving over de goodwill wordt verspreid over meerdere jaren, waardoor het voordeel van de koper pas in de toekomst kan worden gerealiseerd. Derhalve is het voordeel voor de koper kleiner dan de heffing die de verkoper moet betalen en kan de koper de verkoper niet geheel tegemoet komen in het nadeel dat de verkoper heeft. Dit resulteert in een onderhandeling tussen beide partijen om tot een middenweg te komen. Afhankelijk van de uitkomst van die onderhandeling kan een deel van het belastingvoordeel van de koper in de koopsom worden opgenomen ter compensatie van het belastingnadeel van de verkoper.

De overdracht van activa en passiva kan dus leiden tot een winstrealisatie bij de verkoper en het ontstaan van een afschrijvingspotentieel bij de koper. De verkoopprijs bij een activa-passivatransactie is vaak hoger, omdat de verkoper direct moet afrekenen met de fiscus (vergoeding belastingclaim).

Bij een aandelentransactie zal de koper een actief (bijvoorbeeld een pand of voorraden) op de balans moeten opnemen tegen de door de verkoper toegepaste boekwaarden. In het geval dat er sprake is van een stille reserve zal de koper niet over de economische waarde kunnen afschrijven. Bij een activa-passivatransactie neemt de koper het actief op de balans op tegen de economische waarde, waardoor het afschrijvingspotentieel hoger is. Er wordt een belastinglatentie berekend voor het verschil in afschrijvingspotentieel.

Een ander punt is dat de overdracht van activa en passiva waarbij bedrijfsmiddelen worden verkocht, bij de verkoper kan leiden tot de verschuldigdheid van desinvesteringsbijtellingen (investeringsaftrek).

Bij een activa-passivatransactie is het ook van belang om te voorkomen dat over de koopsom omzetbelasting is verschuldigd. Een voorwaarde daarbij is dat de overnemende partij de gehele onderneming voortzet (dan wel een zelfstandig deel daarvan). Over de verkoop van losse bedrijfsmiddelen moet wel omzetbelasting worden betaald.

De verschillen kort samengevat

• Een activa-passivatransactie kan de voorkeur hebben, omdat de verkoper bepaalde zaken op de balans niet wil overdragen en de koper deze ook niet in eigendom wil krijgen.
• Een activa-passivatransactie is soms nodig, omdat anders de koopprijs te hoog wordt, bijvoorbeeld wanneer op de balans ook een onroerend goed staat. De koper wil dan wel de bedrijfsactiviteiten, maar wil niet eigenaar worden van een bedrijfspand.
• Een activa-passivatransactie is gunstig voor de koper. De goodwill komt dan op zijn balans. Hierover kan hij afschrijven. Dit levert hem een fiscaal voordeel op.
• Een aandelentransactie is gunstig voor de verkoper. Hij heeft dan geen belaste winst voor de vennootschapsbelasting. Bij een activa-passivatransactie moet hij over de goodwill vennootschapsbelasting afrekenen.
• Een activa-passivatransactie en een aandelentransactie geven verschillende uitkomsten voor de overnamesom en kennen beide dus een andere financieringsbehoefte. De activa-passivatransactie vereist meer kapitaal, doordat toekomstige belastingvoordelen direct worden afgerekend met de verkoper. Het betekent een grotere uitdaging om de financiering rond te krijgen wanneer daarbij een externe financier betrokken is.
• Fiscaal gezien is een aandelentransactie het meest gunstig. Er wordt geen vennootschapsbelasting afgerekend met de fiscus. Deze blijft in kas bij de koper en verkoper.

Welke transactievorm?

Welke transactievorm de voorkeur heeft zal doorgaans bepaald worden door meerdere factoren, waarvan de waarde-elementen slechts een onderdeel zijn. De koopsom die tot stand komt, zal van al deze factoren afhankelijk zijn. De mate van onderhandelingsvaardigheid en -macht die een partij heeft, speelt hierin ook een belangrijke rol.

Drs. A (Anton) M. Koning RA MFP is als financieel planner verbonden aan Fiscount.

Meer weten over dit onderwerp?

https://www.fiscount.nl/p/cursussen/estate-planning-in-vogelvlucht-deel-1-verrekenbedingen-en-andere-huwelijkse-vraagstukken-2/
https://www.fiscount.nl/p/cursussen/estate-planning-in-vogelvlucht-deel-2-besparingsmogelijkheden-erf-en-schenkbelasting-2/