Uitzendwerkgevers zijn, in elk geval vanaf 17 maart 2020, wettelijk verplicht om gedurende maximaal 104 weken minimaal 70% van het loon bij ziekte door te betalen aan uitzendkrachten, ook in fase 1 en 2. Dit volgt uit de (tussen)uitspraak van Gerechtshof Den Haag van 17 maart 2020.
In de uitspraak van het hof is geoordeeld dat het uitzendbeding in de collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) voor uitzendkrachten – voor wat betreft het eindigen van arbeidsovereenkomsten (contracten) bij arbeidsongeschiktheid – in strijd is met de wet. Omdat de contracten in fase 1 en 2 bij arbeidsongeschiktheid in stand blijven, kunnen de financiële gevolgen voor uitzendwerkgevers groot zijn! Cassatie instellen bij de Hoge Raad tegen de uiteindelijke uitspraak lijkt kansloos te zijn.
Hoe is de loonplicht van werkgevers bij niet-werken van werknemers nu wettelijk geregeld?
Werkgevers in Nederland hebben voor (flexibele) werknemers, die niet werken, twee belangrijke loonplichten:
- De werkgever is gedurende de duur van het contract verplicht om het loon te betalen als de werknemer niet werkt, tenzij de oorzaak van het niet-werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.[1] Door deze wettelijke bepaling behouden werknemers gedurende de duur van het contract het recht op loon als zij, bijvoorbeeld door coronamaatregelen, niet kunnen of mogen werken. Een werkgever mag op grond van een overeenkomst ten nadele van de werknemer hiervan afwijken gedurende de eerste 6 maanden van de duur van een arbeidsovereenkomst.[2]
In de cao’s voor uitzendkrachten van de ABU[3] en NBBU[4] is van deze verplichting voor de duur van 78 weken (dit wordt fase 1 en fase 2 genoemd) afgeweken[5]. Hierdoor hebben uitzendkrachten in die fasen alleen recht op loon over gewerkte uren, en het contract eindigt van rechtswege als de inlener (om wat voor reden dan ook) de uitzendkracht niet langer kan of wil inlenen.[6] Bij een onderbreking voor ten minste 6 maanden begint de telling van de 78 weken opnieuw.[7] De uitzendkracht zonder werk na het eindigen van het contract kan aanspraak maken op een WW-uitkering van het UWV of een bijstandsuitkering (Participatiewet) van de gemeente.
- Als een werknemer wegens ziekte het eigen werk niet kan doen, geldt een van punt 1 afwijkende bepaling in de wet. De werkgever is bij ziekte van de werknemer gedurende de duur van het contract – maar maximaal 104 weken – verplicht om 70% van het loon door te betalen. De eerste 52 weken van ziekte is dat minimaal het wettelijk minimumloon.[8] Een contract voor bepaalde tijd kan op de contractuele einddatum eindigen, waarna de uitzendkracht een uitkering krachtens de Ziektewet (ZW) van het UWV krijgt. Echter, de werkgever mag tijdens de eerste twee jaren van ziekte het contract niet opzeggen (ontslagverbod tijdens ziekte).[9]
In de genoemde cao’s is bepaald dat het contract van een uitzendkracht in fase 1 of 2 onmiddellijk eindigt als de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten. Dit is een onderdeel van het zogenoemde ‘uitzendbeding’.[10] Het gevolg van deze bepaling in de cao’s is dat de uitzendwerkgever na het eindigen van het contract niet langer verplicht is om loon bij ziekte door te betalen[11] en dat de zieke uitzendkracht aanspraak maakt op een ZW-uitkering van het UWV. In de genoemde cao’s van de ABU en NBBU is voorzien in een aanvulling van de ZW-uitkering gedurende de eerste 52 weken van ziekte tot 90% van het vastgestelde uitkeringsdagloon[12] en tot 80% tussen de 53e tot en met de 104e week van ziekte.
Wat heeft het Gerechtshof nu exact geoordeeld?
Het Gerechtshof Den Haag heeft in de uitspraak van 17 maart 2020[13] geoordeeld dat het in de wet vanaf 1 juli 2015 niet meer is toegestaan om bij cao af te wijken van het ontslagverbod bij ziekte tijdens de eerste twee jaren van ziekte.[14] Daardoor is het contract gedurende fase 1 en 2 van de zieke uitzendkracht in stand gebleven en is de uitzendwerkgever verplicht om het loon bij ziekte ook na het intreden van arbeidsongeschiktheid aan de uitzendkracht door te betalen. Het Gerechtshof heeft nog overwogen om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen, maar heeft dit niet nodig geacht.
De motivering van het Gerechtshof is wetstechnisch volledig juist en het instellen van cassatie bij de Hoge Raad tegen de uiteindelijke uitspraak lijkt kansloos te zijn. Nu inmiddels de duur van fase 1 en 2 (78 weken) was verstreken, heeft het Gerechtshof tevens bepaald dat het contract van fase 1 en 2 is overgegaan in een contract in fase 3 zonder uitzendbeding. Hierdoor loopt ook de loonplicht van de werkgever bij ziekte van de uitzendkracht door. Het Gerechtshof matigde de wettelijke rente, omdat de uitzendonderneming er in redelijkheid van uit mocht gaan dat het uitzendbeding in de uitzend-cao rechtsgeldig was.
Waarom is deze uitspraak zo belangrijk voor de uitzendsector?
De uitspraak van het Gerechtshof betekent dat bij het intreden van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht in fase 1 en 2 het contract in stand blijft. Hierdoor is de uitzendwerkgever, gelijk aan werkgevers in andere branches, verplicht om bij ziekte tot de einddatum van het contract (maximaal 104 weken) het loon bij ziekte door te betalen. In die gevallen bestaat er geen recht meer op een ZW-uitkering van het UWV. Nu de genoemde cao’s ‘slechts’ bepalingen kennen over aanvulling van ZW-uitkeringen[15], is de omvang van de loonplicht bij ziekte 70% van het loon. Deze wijzigingen mogen met recht majeure veranderingen in de uitzendsector worden genoemd.
Ook kan de werkgever de wettelijke loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, als bedoeld bij punt 2 hiervoor, niet ontlopen door een beroep te doen op de in de cao’s van ABU en NBBU vastgestelde afwijking van de loonplicht bij niet-werken, als hiervoor genoemd bij punt 1. De Rechtbank Limburg bepaalde namelijk in de uitspraak van 19 december 2018, nummer ECLI:NL:RBLIM:2018:11922, dat de loonplicht bij ziekte geen betrekking heeft op de loonplicht bij niet-werken, anders dan door ziekte, als bedoeld bij punt 1 hiervoor.
In dit artikel laat ik vooralsnog de andere vragen onbesproken die deze uitspraak kan oproepen, zoals:
- Wat zijn de gevolgen voor pensioenaanspraken en pensioenpremies gedurende de 52 weken (fase 2) na afloop van fase 1 (26 weken) krachtens de basisregeling pensioenen via pensioenuitvoerder Stipp?[16]
- Welke (verlagende) gevolgen zal het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan deze uitspraak verbinden voor de maximumpremie gedifferentieerde premie Werkhervattingskas[17] in de uitzendsector? Er zijn en worden immers vanaf 17 maart 2020 ZW-uitkeringen zijn betaald, ondanks dat er bij ziekte recht op loon bestond en bestaat.
- Vinden uitzendwerkgevers, die eigenrisicodrager voor de ZW zijn, het nog zinvol om eigenrisicodrager ZW te blijven of te worden en verzekeringen Eigen Risico dragen ZW bij verzekeraars te handhaven?
- Onderkennen het UWV, particuliere verzekeraars en dienstverleners de mogelijke gevolgen van deze uitspraak, respectievelijk voor het recht op ZW-uitkeringen en diensten aan eigenrisicodragers voor de ZW?
Dit artikel is geschreven door Ron van Baarlen, adviseur arbeidsrecht en sociale zekerheid bij Fiscount Juristen B.V.
[1] Artikel 628, lid 1, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek
[2] Artikel 628, lid 5, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek
[3] Algemene Bond Uitzendondernemingen
[4] De Nederlandse Bond van Bemiddelings- en Uitzendondernemingen
[5] Artikel 10 cao’s voor uitzendkrachten ABU en NBBU, juncto artikel 691, leden 7 en 8, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek
[6] Artikel 15, lid 1, onderdeel a, cao’s voor uitzendkrachten ABU en NBBU, juncto artikel 691, lid 2, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek
[7] Artikel 10, lid 1, onderdeel c, cao’s voor uitzendkrachten van de ABU en NBBU
[8] Artikel 629, lid 1, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek
[9] Artikel 670, lid 1, onderdeel a, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek, het opzegverbod in de eerste twee jaren van ziekte
[10] Deze mogelijkheid van het uitzendbeding staat in de artikel 15, lid 1, onderdeel b, cao’s voor uitzendkrachten ABU en NBBU.
[11] Artikel 22 van de cao’s voor uitzendkrachten ABU en NBBU.
[12] Artikel 25, lid 2, van de cao’s voor uitzendkrachten ABU en NBBU.
[13] Uitspraak van 17 maart 2020, nummer ECLI:NL:GHDHA:2020:460, Gerechtshof Den Haag
[14] Artikel 670, lid 13, van Boek 7 Burgerlijk Wetboek, zoals dat luidde tot 1 juli 2015, en de Wet werk en zekerheid van 14 juni 2014, Staatsblad 216, hoofdstuk 1, artikel I, onderdeel P, onder 2 en 4, en, voor wat betreft de inwerkingtreding per 1 juli 2015, het Besluit van 10 juli 2014, Staatsblad 274, artikel 1, aanhef.
[15] Artikel 25, lid 2, van de cao’s voor uitzendkrachten ABU en NBBU.
[16] Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten
[17] Voor 2020 10,02%. Zie het Besluit gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2020 van het UWV, Staatscourant 48560.
Meer weten over de flexibele arbeidsrelatie? Volg dan de cursus De flexibele arbeidsrelatie: do’s and don’ts.
Piet zegt
Heerlijk, eindelijk betalen uitzendbranche! nu nog ECHT gelijk loon voor gelijk werk, ook bij ziekte…loon bij ziekte is immers ook loon. Oftewel echt de GELIJKE BEHANDELING die uitzendkrachten volgens de wet verdienen.