Hoe kunnen werkgevers voorkomen dat ZZP’ers worden gezien als (goed beschermde) werknemers?

De Hoge Raad heeft onlangs een belangrijke uitspraak gedaan over wanneer ZZP’ers fiscaal behandeld moeten worden als werknemers in loondienst. Het maakt volgens de Hoge Raad niet uit wat de contractspartijen over de arbeidsrelatie afspreken en wat zij willen. De rechter vindt het alleen belangrijk hoe de partijen feitelijk tijdens de arbeidsrelatie met elkaar zijn omgegaan.  Hella Vercammen van The Legal Company B.V.  geeft in dit artikel 6 tips om te voorkomen dat de ZZP’er gezien kan worden als werknemer.

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

Op zich verandert deze uitspraak niet zoveel, maar het scherpt het thema nog eens aan. Dat heeft waarschijnlijk ook te maken met de ZZP webmodule die in de plaats komt voor het wetsvoorstel minimum tarieven zelfstandigen, de Webmodule Beoordeling Arbeidsrelatie (WBA). Deze module is  op 11 januari 2021 gelanceerd voor een proefperiode van 6 maanden en bevat een online vragenlijst waarmee (zakelijke) opdrachtgevers straks duidelijkheid kunnen krijgen over de vraag of een opdracht buiten dienstbetrekking mag worden uitgevoerd. Als dat het geval is, wordt een opdrachtgeversverklaring afgegeven. Opdrachtgevers hebben dan de zekerheid dat ze geen loonbelasting en premies werknemersverzekeringen hoeven te betalen, mits de webmodule naar waarheid is ingevuld.

Nu even terug naar de uitspraak. Dit is met name een belangrijke uitspraak voor de zelfstandigen uit het hogere segment. Dit zijn de hoger opgeleide zelfstandigen die een hoog tarief hanteren en die weloverwogen hebben gekozen om te werken als zelfstandige. Dit doet zo een zelfstandige vaak omwille van bijvoorbeeld een gunstigere fiscale behandeling, zodat deze er netto meer aan overhoudt. Als de uit te voeren werkzaamheden op het randje zitten van zelfstandigheid en dus feitelijk wel eens een arbeidsovereenkomst zou kunnen zijn, dan zou de opdrachtgever, bevestigd door deze nieuwe uitspraak, nog eerder het deksel op de neus kunnen krijgen. Waar voorheen bij het kwalificeren van een arbeidsrelatie door de rechter ook meegenomen werd wat de zelfstandige zelf voor ogen had (dus echt alleen wilde werken onder een opdrachtovereenkomst), wordt nu alleen gekeken naar de feitelijke situatie. De wil van partijen bij het aangaan van de overeenkomst speelt geen enkele rol bij de fiscale én arbeidsrechtelijke kwalificatie van de arbeidsrelatie.

Wat zijn hier dan de fiscale en arbeidsrechtelijke gevolgen van?

Ten eerste zal de fiscus sociale premies claimen over de periode dat de ZZP’er eigenlijk in loondienst was bij de opdrachtgever. Verder kan een ZZP’er voor het arbeidsrecht dus toch opeens een werknemer in loondienst zijn, ondanks dat beide partijen expliciet een ZZP-arbeidsrelatie wilden bij het aangaan van de overeenkomst. Als de ZZP’er ziek wordt, of niet meer wordt ingehuurd, zou hij in dat geval kunnen stellen dat hij toch eigenlijk een werknemer in loondienst was, met alle nadelige financiële gevolgen en risico’s (voor de werkgever) van dien. Denk daarbij aan de verplichting tot loondoorbetaling bij ziekte en de ontslagbescherming. In dit artikel vertellen wij waar werkgevers aan moet denken om dit risico te vermijden, maar ook welke constructie mogelijk een geschikt alternatief is.

Toetsing van de zelfstandigheid door de rechter

Een werknemer in loondienst moet instructies opvolgen van zijn werkgever over hoe hij te werk gaat. Een ZZP’er heeft veel meer vrijheid. De gezagsrelatie is zelfs het belangrijkste element van de arbeidsovereenkomst (7:610BW). Wanneer een rechter zal moeten toetsen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, zal de rechter vooral kijken naar hoe ‘feitelijk’ invulling is gegeven aan deze gezagsrelatie in het concrete geval. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad, 6 november 2020, kijkt de rechter dus niet meer naar wat de partijen wilden (de partijbedoeling). Dus ook al wilde de ZZP’er niet als werknemer in dienst treden, dan nog kan hij alsnog later beroep doen op de extra voordelen van een werknemer in loondienst, als partijen feitelijk op die manier met elkaar zijn omgegaan.

Aandachtspunten inhuren ZZP’ers

ZZP’ers kunnen dus heel gemakkelijk switchen naar een arbeidsovereenkomst als er ondertussen een gezagsrelatie is ontstaan. Hun eigen eerdere expliciete uitspraken bij aanvang van de relatie, dat zij als zelfstandige ingehuurd willen worden, doet hier niets aan af.

Betekent dit dan dat opdrachtgevers maar beter kunt stoppen met het gebruikmaken van ZZP’ers? Nee, zolang de opdrachtgever zich houdt aan de spelregels om een gezagsrelatie te voorkomen, is er niets aan de hand. Hieronder 6 tips om te voorkomen dat de ZZP’er gezien kan worden als werknemer.

1. Opdrachtgever moet voorkomen dat hij leiding en toezicht houdt over de ZZP’er

De opdrachtgever en ZZP’ers moeten zo min mogelijk in een gezagsrelatie tot elkaar komen, anders is er sprake van schijnzelfstandigheid. De opdrachtgever moet duidelijke afspraken maken over het resultaat van de opdracht, maar moet geen (of zo min mogelijk) instructies geven over hoe het resultaat bereikt moet worden. Als het goed is zijn er ook geen inhoudelijke aanwijzingen nodig, want de ZZP’er heeft specialistische kennis.

2. Opdrachtgever moet zorgen voor zo weinig mogelijk gelijkenissen met personeel

De opdrachtgever moet de ZZP’er bij voorkeur niet hetzelfde werk laten verrichten als zijn werknemers. De ZZP’er krijgt als het goed is ook een hogere beloning dan de werknemers die soortgelijke werkzaamheden verrichten. Verder moet de ZZP’er ook niet behandeld worden als één van de werknemers. Opdrachtgevers moeten bijvoorbeeld geen functioneringsgesprekken voeren met ZZP’ers, ZZP’ers geen verplichte trainingen of bedrijfsactiviteiten (teamuitjes) laten volgen en ook geen studiekosten voor ze betalen. Een andere (ernstige) veelgemaakte fout bij het gebruiken van ZZP’ers is het doorbetalen van ZZP’ers bij ziekte en vakantie.

3. Opdrachtgever moet de ZZP’er vrij laten

De opdrachtgever dient de ZZP’er zoveel mogelijk vrij te laten om de locatie te bepalen waar hij de werkzaamheden uitvoert en zoveel mogelijk op de werktijden die hij zelf mag bepalen. De ZZP’er moet verder zoveel mogelijk zijn eigen bedrijfsmiddelen, zoals laptop, boeken, etc. gebruiken. De opdrachtgever moet er ook aan denken om de ZZP-relatie niet te lang te laten voortduren (max 12 maanden) om het risico van verandering in gezagsrelatie en afhankelijkheid zo klein mogelijk te maken. Het is belangrijk dat de opdrachtgever de (feitelijke) arbeidsrelatie om de zoveel tijd beoordeeld.

4. Opdrachtgever moet de ZZP’er zijn eigen zaken laten regelen

De opdrachtgever moet de ZZP’er niet verplichten om een bedrijfs- of beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Het verplichtende karakter staat haaks op de ondernemersvrijheid van de ZZP’er. De ZZP’er moet dan ook vrij gelaten worden om andere opdrachten aan te nemen bij andere opdrachtgevers.

5. Opdrachtgever moet een expert de situatie laten beoordelen

De overeenkomsten met ZZP’ers mogen géén afspraken en elementen bevatten die lijken op die van een arbeidsovereenkomst. Er zijn een aantal ‘verboden’ contractuele bepalingen die een sterke aanwijzing voor een arbeidsovereenkomst kunnen geven. Een opdrachtgever doet er verstandig aan om altijd een arbeids-/contractenrechtjurist te laten kijken naar zo’n overeenkomst. Verder kan een expert ook objectief toetsen of er feitelijk wel of geen sprake is van een gezagsrelatie en/of hoe dit voorkomen kan worden.

6. Vul als opdrachtgever voor aanvang arbeid de ZZP webmodule in

Deze internet tool is op 11 januari 2021 online gekomen en is bedoeld om schijnzelfstandigheid tegen te gaan. Als een opdrachtgever twijfelt of hij voor een bepaalde opdracht een zzp’er kan inhuren, vult hij de online tool met ongeveer veertig vragen in. Die vragen gaan overigens over de opdracht, en niet over de opdrachtnemer.

Daarna volgt een van deze drie uitkomsten:

• Er kan ‘buiten dienstbetrekking gewerkt worden’. De webmodule geeft een opdrachtgeversverklaring, die de opdrachtgever duidelijk geeft dat hij geen sociale premies hoeft af te dragen. Als hij tenminste zorgt dat de opdracht wordt uitgevoerd zoals ingevuld. Let op: in deze pilotfase geeft het echter nog geen definitieve zekerheid.
• Er is een ‘indicatie dienstbetrekking’. Dit betekent dat er meerdere aanwijzingen zijn dat de opdracht op deze manier niet door een ZZP’er gedaan kan worden. Het advies is om of iemand tijdelijk in dienst te nemen of de opdracht op een andere manier vorm te geven.
• Er wordt ‘geen oordeel’ gegeven. De webmodule kan geen duidelijkheid geven, dit is een twijfelgeval.

Alternatieve ZZP constructie: declarabele uren-BV

Zelfstandigen kunnen er ook voor kiezen om elke ‘schijn’ van schijnzelfstandigheid weg te nemen door een constructie te gebruiken die o.a. door ImpectForce of Uniforce worden gebruikt. Opdrachtgevers kunnen deze constructie natuurlijk ook verplicht stellen voor de ZZP’ers die het inhuurt. Kort gezegd komt de constructie erop neer dat de zelfstandige samen met zo’n ImpectForce of Uniforce een declarabele uren BV (DUBV) opricht, waarin ze beiden aandeelhouder zijn. Echter ImpectForce of Uniforce kan wel volledig beslissen of de statutair directeur (de zelfstandige) kan worden benoemd, ontslagen, geschorst, etc. De zelfstandige staat dus onder gezag van ImpectForce of UniForce. Daarom sluit de zelfstandige met de DUBV een arbeidsovereenkomst. In de statuten wordt vervolgens afgesproken dat het de bedoeling is dat de zelfstandige wordt uitgeleend aan derden en dat het de zelfstandigen wordt verboden om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met deze derde. De fiscus sluit wel een overeenkomst met Uniforce of Impectforce, waarin zij deze opzet accepteert en waardoor de zelfstandige dus in zijn eigen BV verzekerd is voor de WW, de ZW, de WIA, etc.

Op deze manier draagt de BV netjes de heffing sociale verzekeringen af, de opdrachtgever/inlener zeker weet dat er bij haar geen naheffingen en boetes worden gevorderd door de Belastingdienst in het kader van de wet DBA en “schijnzelfstandigheid”. Arbeidsrechtelijk zal de zelfstandige ook niet gezien kunnen worden als werknemer.

Masterclass flexibele relaties 15 en 22 april 2021

Werkgevers en opdrachtgevers kunnen de financiële en juridische risico’s van ZZP-ers en werknemers op nog meer manieren inperken. Hoe dat precies kan, kunt u leren tijdens onze online masterclass Werken met flexibele arbeidskrachten op 15 en 22 april 2021. Klik hier voor meer informatie en inschrijven.

Wilt u verder altijd op de hoogte blijven van relevante juridische ontwikkelingen voor het MKB? Schrijft u zich dan hier in voor onze maandelijkse Legal Alert nieuwsbrief en volg onze bedrijfspagina op LinkedIn.

Dit artikel is geschreven door bedrijfsjuridisch adviseur mr. Hella Vercammen van The Legal Company B.V.

Vragen of advies?

De bedrijfsjuridisch adviseurs van The Legal Company zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Mocht u naar aanleiding van bovenstaande juridische vragen hebben of hulp/advies willen hebben bij andere juridische kwesties op het gebied van arbeidsrecht? Neem dan contact met ons op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl, te bellen naar 020-3450152 of ons contactformulier in te vullen.