De boetes die de big four-kantoren enkele jaren geleden opgelegd hebben gekregen van de AFM, waren bedoeld om de wetgeving te testen. Dat schrijft voormalig bestuursvoorzitter Merel van Vroonhoven in haar boek ‘De stap’. De passage levert discussie op over de werkwijze van de toezichthouder.
Van Vroonhoven verruilde de AFM-bestuurskamer twee jaar terug voor een baan als onderwijzeres. In De stap schrijft ze onder meer over haar ervaringen in de financiële wereld. Advocaat Guido Roth las het boek en was verbaasd door de volgende passage: ‘Bij de AFM kozen we er op gezette momenten heel bewust voor om een boete op te leggen, terwijl er ook een reële kans was dat die geen stand zou houden bij de rechter. Zoals onze boetes aan de grote accountantskantoren. Alleen zo kon wetgeving worden getest. Deed de wet niet waarvoor hij bedoeld was, dan bood dat ons de mogelijkheid om verbetering van wetgeving bij de wetgever te bepleiten.’
‘Voor de AFM moet de regelgeving altijd strenger’
Roth zette een foto van de bewuste pagina op LinkedIn. ‘Laat ik nu altijd gedacht hebben dat boetes bedoeld waren om overtreders te straffen. Hoe kon ik zo naïef zijn?’, is zijn commentaar. Dat leverde tientallen reacties op. Roths confrère Cees van de Sanden noemt het, geheel in advocatenstijl, een ‘schoolvoorbeeld van detournement de pouvoir’.
Ook voormalig PwC-CEO Peter van Mierlo reageerde: ‘Wat mij verbaast, is dat er blijkbaar gedacht werd dat hier een rechtszaak voor nodig was. De AFM heeft de zaak inderdaad meerdere keren verloren. De vraag is of aanvullende regelgeving het probleem echt gaat oplossen. De passage geeft aan dat de toezichthouder blijkbaar heeft gestreefd naar iets anders dan een optimaal resultaat binnen de wettelijke grenzen. In de ogen van de AFM zal de regelgeving altijd strenger moeten als dat het uitgangspunt is. Het belangrijkste wat daardoor gemist lijkt te worden is het willen excelleren in je toezichtsrol.’
CBb gaf PwC gelijk
PwC kreeg samen met KPMG, Deloitte en EY in 2016 een boete opgelegd wegens het niet naleven van de zorgplicht. Het kantoor moest € 845.000 betalen, maar stapte naar de rechter, net als EY. En met succes. In 2019 oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) ook in hoger beroep dat de boetes ongegrond waren. De AFM kan niet alleen uit de aard, ernst en hoeveelheid van geconstateerde tekortkomingen in wettelijke controles concluderen dat sprake is van een tekortkoming in de naleving van de zorgplicht. Daarvoor is ook nodig dat de oorzaak van de geconstateerde tekortkomingen op eigen handelen of nalaten van de accountantsorganisatie is terug te voeren, aldus het CBb. Dat bracht de AFM tot het pleidooi voor nieuwe wetgeving: ‘De huidige wetgeving geeft geen ruimte om accountantsorganisaties juridisch aan te spreken bij ernstige fouten in de controle van een jaarrekening.’
Pleitbaar standpunt legitieme reden
Fiscalist Bas van de Putte vindt niet dat de AFM buiten zijn boekje ging: ‘Als er ondanks de reële kans dat de zaak verloren zal worden wel een pleitbaar standpunt (zowel puur juridisch als normatief) zou zijn dan denk ik dat het geheel mogelijk is om een boete op te leggen. Is er evident duidelijk dat een zaak geen kans van slagen heeft, dan zou een directe stap naar de wetgever de juiste weg zijn (en dus geen ‘test’ via de rechter). Immers, zoals al eerder in de commentaren is aangegeven speelt ook de goede naam van de ontvanger van de boete een rol en moet er toch echt sprake zijn, althans in mijn ogen, van een redelijk pleitbaar standpunt dat de ontvanger een overtreding heeft begaan. Maar het onderstreepte stuk laat dat in het midden.’
Proefprocessen zijn toch van alle tijden?