ING mag een Amsterdamse coffeeshophouder niet zomaar met een beroep op contractvrijheid en de Wwft een zakelijke bankrekening weigeren, heeft de rechtbank Amsterdam onlangs uitgesproken. De coffeeshophouder verliest echter toch het kort geding dat hij tegen ING had aangespannen, ook al wees hij er op dat een registeraccountant en de Belastingdienst niets onregelmatigs hebben aangetroffen. De ondernemer heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat hij bij geen enkele andere bank terecht kan en dus verstoken blijft van deelname aan het betalingsverkeer. De weigering van ING om een zakelijke rekening te verstrekken is daarom op dit moment niet onrechtmatig, oordeelt de voorzieningenrechter.
Uitspraak: ECLI:NL:RBAMS:2021:358
De coffeeshophouder heeft privérekeningen bij ING (waarop regelmatig cash wordt gestort) en probeert al jaren een zakelijke bankrekening geopend te krijgen bij de bank. Daarbij zette hij onder meer een rapport van een registeraccountant in over de coffeeshop. In het rapport wordt opgemerkt dat de Belastingdienst in 2016 onderzoek heeft gedaan over de jaren 2012, 2013 en 2014 en dat uit dat onderzoek geen correcties nodig zijn gebleken inzake omzet en brutowinstmarge. Daarna zijn de aangiftes steeds door de Belastingdienst gevolgd. De conclusie van dat rapport is “dat het zeer goed mogelijk is dat de fiscaal gepresenteerde omzet ook daadwerkelijk in de onderneming wordt gerealiseerd”; “Het inkomen over de afgelopen jaren is dusdanig dat dit objectief benodigd is voor het levensonderhoud en privé bestedingen van de heer [eiser] ”;”er is niet van vermogensobjecten gebleken die niet zijn verantwoord in de aangiften inkomstenbelasting”; “er is een schuld van € 47.000,– (familielening) gepresenteerd op de balans die uit privé middelen al is voldaan”; “Er is sprake geweest van een boekenonderzoek waarbij omzet en marges akkoord zijn bevonden.”.
Kort geding: contractvrijheid?
Alle pogingen waren echter tevergeefs, waarop de coffeeshophouder besloot een kort geding aan te spannen tegen ING waarin hij het openen van een zakelijke rekening vorderde van de bank. De bank verdedigde zich enerzijds met een beroep op de contractvrijheid en anderzijds met een beroep op haar verantwoordelijkheid in het kader van de Wwft.
Over de contractsvrijheid voor banken overweegt de rechter dat die niet onbegrensd is. Er bestaat een wettelijke verplichting een betaalrekening te verstrekken aan consumenten (de basisbankrekening), zoals is opgenomen in artikel 4:71f Wft, die is gebaseerd op de EU-richtlijn (2014/92/EU). Deze richtlijn geldt expliciet niet voor (kleine) bedrijven3, maar dat betekent niet dat de contractsvrijheid van banken ten opzichte van niet-consumenten in het geheel niet kan worden ingeperkt. De maatschappelijke functie van een bank brengt immers een bijzondere zorgplicht mee, zowel ten opzichte van bestaande cliënten als van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Het is een feit van algemene bekendheid dat het onmogelijk is in Nederland om legale of door de overheid gedoogde bedrijfsmatige activiteiten te ontplooien zonder toegang te hebben tot het betalingsverkeer, waarvoor een bankrekening nu eenmaal is vereist. Alleen al de Belastingdienst accepteert immers slechts girale betalingen van loonheffingen en (vennootschaps-) belasting. Een bank kan daarom onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon of persoon die niet als consument handelt. Dit kan gevergd worden van met name de systeembanken, gelet op hun cruciale rol binnen de Nederlandse samenleving. Een weigering een zakelijke rekening te verstrekken, kan afhankelijk van de omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de betreffende derde. In zoverre vult de voorzieningenrechter de gronden van de vordering aan.
Cliëntenonderzoek
Vervolgens gaat de rechter in op de verplichtingen van ING op grond van de Wft en de Wwft, die meebrengen dat de bank bij risicovolle potentiële klanten zoals coffeeshops verscherpt cliëntenonderzoek moet verrichten. Volgens ING kan zij geen zakelijke rekening verstrekken aan de coffeeshophouder, omdat dit onacceptabele risico’s mee zou brengen. In dat kader heeft ING aangevoerd dat de coffeeshop betrokken is geweest bij een schietincident in 2015, waaruit volgens ING een link met de criminaliteit blijkt, in een sector die al verhoogde integriteitsrisico’s met zich brengt vanwege de grotere risico’s op witwassen.
Link met de criminaliteit
In de periode waarin de beschieting heeft plaatsgevonden, zijn meerdere coffeeshops in Amsterdam beschoten. Uit niets blijkt dat deze actie specifiek was gericht tegen de ondernemer of zijn coffeeshop, constateert de rechter. Aannemelijk is dat dit geen aan de coffeeshop gerelateerd incident betrof, maar een breder probleem, dat weer is opgehouden nadat de burgemeester van Amsterdam in overleg met de coffeeshophouders het openbare ordebeleid van sluiting van coffeeshops na een incident had gewijzigd. De conclusie van ING dat het incident een link met de criminaliteit aantoont, is voorshands dan ook niet gerechtvaardigd.
Onvoldoende aanwijzing andere integriteitsrisico’s
Daarbij komt volgens de rechter ook dat er onvoldoende andere aanwijzingen zijn dat de coffeeshop een integriteitsrisico mee brengt – afgezien van de achterdeurproblematiek, die inherent is aan coffeeshops. Bij iedere verlenging van de exploitatievergunning vindt een Bibob-toets ten aanzien van strafrechtelijke handelen plaats. Deze toets is steeds positief uitgevallen en aan de coffeeshop is steeds opnieuw een vergunning verleend. Ook is onbetwist dat de coffeeshop voldoet aan alle veiligheidsvoorwaarden die de gemeente haar oplegt, zoals het plaatsen van camera’s. Daarnaast is in het onderzoek van de registeraccountant die daarvan op 20 juni 2020 verslag heeft gedaan niet van onregelmatigheden gebleken. Uit het verslag van de registeraccountant blijkt verder dat in 2016 een controle is uitgevoerd door de Belastingdienst, waaruit geen correcties zijn voortgekomen ter zake van de omzet en bruto winstmarge. Bovendien is aan een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld – zoals de ondernemer vordert – een minder groot risico op witwassen verbonden. De in dit verband door ING opgeworpen bezwaren kunnen dan ook in redelijkheid niet aan het verstrekken van een zakelijke rekening zonder stortingsfaciliteit in de weg staan.
Ontbrekend vertrouwen
ING heeft verder aangevoerd dat het vertrouwen ontbreekt dat noodzakelijk is voor het aangaan van een bancaire relatie. Daartoe heeft ING gesteld dat de ondernemer zijn privérekening op structurele basis heeft gebruikt voor zakelijke transacties van de coffeeshop en dat hij zijn bankpas en pincode in gebruik heeft gegeven aan een derde. Toen ING hem hierover via mr. De Groot vragen stelde, heeft zij wekenlang geen reactie ontvangen. Pas na blokkade van zijn betaalpassen ontving zij een reactie, aldus ING.
Stortingen contant geld
De ondernemer heeft verklaard dat hij geen andere keuze had dan het gebruiken van zijn privérekening voor de storting van contante gelden en voor betalingen voor de coffeeshop, omdat hem stelselmatig een zakelijke rekening was geweigerd. Ook heeft hij een uitleg gegeven voor het in gebruik geven van zijn bankpas en pincode, in de periode dat hij vanwege coronamaatregelen gedwongen was langer in Marokko te blijven dan de geplande twee weken. Zijn broer heeft toen de exploitatie van de coffeeshop voortgezet en in de coffeeshop waren steeds grotere hoeveelheden contant geld aanwezig, hetgeen veiligheidsrisico’s meebracht voor zijn broer en het personeel. Daarom heeft de ondernemer zijn broer verteld waar de bankpas van zijn privérekening lag, zodat daarop het contante geld gestort kon worden. Het was een noodsituatie waarin hij moest kiezen tussen de veiligheid van zijn broer en het personeel enerzijds en het overtreden van de voorwaarde dat een pinpas en -code niet aan anderen mag worden verstrekt anderzijds, aldus de ondernemer.
Zakelijk gebruik privérekeningbegrijpelijk
De rechter overweegt daarover dat in de coffeeshop grote hoeveelheden contant geld binnenkomen, mede doordat haar klanten niet kunnen pinnen. Zoals gezegd is aannemelijk dat het veiligheidsrisico’s meebrengt indien dit contante geld in de onderneming aanwezig blijft. Daarnaast vereisen allerlei instanties, waaronder de Belastingdienst, girale betaling. In dit licht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het zakelijke gebruik door de ondernemer van zijn privérekening, hoewel niet toegestaan in de door ING gehanteerde voorwaarden, op zijn minst begrijpelijk. Zoals hiervoor overwogen is het vrijwel onmogelijk en volgens de minister van Financiën met betrekking tot coffeeshops onwenselijk een bedrijf te exploiteren, zonder te beschikken over een betaalrekening bij een bank. De ondernemer heeft al in 2012 verzocht hem een zakelijke rekening te verstrekken en toen hem dit werd geweigerd, heeft hij betalingen via zijn privérekening laten verlopen. Er is geen reden om aan te nemen dat hij hiermee zou doorgaan, als hij zou beschikken over een zakelijke rekening.
Strijdigheid met de bankvoorwaarden
Het in gebruik geven door de ondernemer van de bankpas en pincode van zijn privérekening aan zijn broer is ook in strijd met de voorwaarden van ING. Gelet op de hiervoor door de ondernemer gegeven verklaring en de door hem geschetste omstandigheden, is echter het in gebruik geven van de bankpas en pincode aan zijn broer niet in die mate onzorgvuldig dat dit het verstrekken van een zakelijke rekening aan voorwaarden in de weg mag staan, oordeelt de rechter. Hetzelfde geldt voor de late beantwoording van de vragen van ING over het gebruik van de bankpas en pincode. De ondernemer was in Marokko een tijd in een dorp in de bergen, waar hij geen internet had. Verder had de opstelling van ING hem murw gemaakt voor het opnieuw beantwoorden van vragen. Aannemelijk is bovendien dat het in gebruik geven van de bankpas en pincode te maken had met de uitzonderlijke omstandigheid dat de ondernemer door het uitbreken van de coronacrisis onverwacht lange tijd niet naar Nederland kon terugkeren. Er is geen aanleiding om te twijfelen aan zijn toezegging in de toekomst zijn bankpas en pincode niet opnieuw aan een derde in gebruik te geven.
Gelet op het voorgaande, kan ING naar het oordeel van de rechter op dit moment niet met succes aan de ondernemer tegenwerpen dat zij het vertrouwen in hem heeft verloren. ING heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het objectief gerechtvaardigd is dat zij het vertrouwen heeft verloren dat vereist is voor het aanbieden van een betaalrekening zonder faciliteiten voor het storten van contant geld.
Achterdeurproblematiek
Het cliëntenonderzoek van ING is naar haar zeggen op dit moment nog niet afgerond. Opmerking verdient dat aannemelijk is dat de ondernemer niet zonder risico kan blootgeven wie zijn leveranciers zijn zoals ING vraagt, aangezien aan coffeeshops altijd illegale leveranties plaatsvinden (de achterdeurproblematiek). Daarom kan van de ondernemer niet gevergd worden dat hij volledig antwoord geeft op deze vragen van ING. De vragen die ING nog heeft, dienen voldoende specifiek aan de ondernemer te worden voorgelegd en een eventuele weigering op andere gronden dan die hiervoor reeds zijn besproken, dient door ING afdoende te worden gemotiveerd. Indien hij de nog openstaande vragen van ING naar tevredenheid beantwoordt, is ING, als de bank die met de ondernemer al een contractuele relatie heeft uit hoofde van zijn privérekening en waarop ING zodoende enige controle kan uitoefenen, de aangewezen partij om aan de ondernemer een zakelijke rekening te verschaffen, oordeelt de rechter. Het dan nog niet verstrekken van een zakelijke bankrekening zou maatschappelijk onbetamelijk zijn jegens de ondernemer.
Inspanningen coffeeshophouder
Toch weigert de rechter de gevraagde voorziening. De coffeeshophouder heeft gesteld dat zijn belang daarin is gelegen dat hij bij andere banken niet terecht kan, omdat ook die weigeren een zakelijke rekening voor de coffeeshop te verstrekken. ING betwist dat de ondernemer dit afdoende heeft aangetoond. Ter zitting heeft hij e-mailcommunicatie met ABN AMRO Bank getoond, waaruit blijkt dat deze bank zijn verzoek om een zakelijke bankrekening eind vorig jaar heeft afgewezen. De reden waarom deze bank hem niet als klant heeft geaccepteerd is echter niet duidelijk geworden. Daarnaast heeft de ondernemer niet aangetoond een zakelijke rekening te hebben aangevraagd bij de andere systeembanken, te weten Rabobank en SNS Bank. Immers, als de banken die deze cruciale positie in onze samenleving innemen allemaal een bankrelatie weigeren, heeft de ondernemer voldoende aannemelijk gemaakt dat hij geen mogelijkheid heeft om met een andere bank een bankrelatie aan te gaan. Voorshands is dus niet aannemelijk dat de ondernemer zich in dit verband voldoende heeft ingespannen. Hiervoor dient hij met stukken te onderbouwen dat hij bij deze drie banken een aanvraag heeft gedaan en dat hij de door deze banken gestelde vragen heeft beantwoord, maar dat deze hem desondanks als zakelijke klant hebben geweigerd. Dit leidt tot de conclusie dat, nu niet aannemelijk is gemaakt dat de ondernemer met de coffeeshop bij geen andere bank terecht kan en dus verstoken blijft van deelname aan het betalingsverkeer, de weigering van ING om aan de ondernemer een zakelijke rekening te verstrekken op dit moment niet onrechtmatig is. De vordering van de coffeeshophouder wordt daarom afwezen, met compensatie van de proceskosten tussen partijen, nu de door ING aangedragen omstandigheden nog niet tot weigering van de zakelijke bankrekening hadden mogen leiden.
Geef een reactie