Hoewel een verzoek om informatie dat de Belastingdienst aan een belastingadvieskantoor richtte ongelukkig was geformuleerd zat de fiscus niet verkeerd, oordeelt het Gerechtshof Den Haag. Het moet voor het belastingadvieskantoor duidelijk zijn geweest welke stukken er wel en niet hoefden te worden verstrekt in het kader van een derdenonderzoek en dus is van schending van het fair play-beginsel geen sprake.
Fair play-beginsel
De uitspraak geeft een interessant inkijkje in de reikwijdte van het fair play-beginsel bij belastingadviezen. Het fair play-beginsel brengt mee dat de Belastingdienst geen gebruik mag maken van zijn bevoegdheid ex artikel 47 van de Awr om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Dit geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel – desgevraagd – te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond (vgl. Hoge Raad 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3140).
Derdenonderzoek
De Belastingdienst kondigde in een brief van 9 oktober 2018 aan het belastingadvieskantoor aan voornemens te zijn een derdenonderzoek op grond van artikel 53, lid 1, letter a, AWR in te stellen bij het kantoor. Daarin stond onder anderen:
“Uit onze informatie is gebleken dat u als structuuradviseur en ook overigens bij deze vennootschappen bent betrokken. In het kader van dit derdenonderzoek verzoeken wij u de volgende vragen voor alle genoemde vennootschappen te beantwoorden vanaf het jaar 2011 tot en met heden:
(…)
- Gaarne inzage in de integrale correspondentie en alle overige documentatie, voor zover niet zijnde louter belastingadviezen met de genoemde vennootschappen, dan wel met anderen aangaande de genoemde vennootschappen.”
Discussie over verstrekken stukken
Daarna ontstond discussie tussen het belastingadvieskantoor en de Belastingdienst over de reikwijdte van het fair play-beginsel en daarmee over de vraag welke informatie het kantoor wel en niet aan de fiscus moest verstrekken. De gemachtigde van het belastingadvieskantoor verzocht de fiscus om een overleg over de uitleg van het beginsel. In een e-mailbericht van 27 november 2018 die de fiscus aan de gemachtigde van het kantoor stuurde staat onder meer:
“Zoals wij in onze brief van 21 november j.l. al hebben aangegeven, hebben wij het derdenonderzoek reeds op 9 oktober 2018 aangekondigd. Sinds die tijd zijn er zeven weken verstreken. U heeft tot vandaag aan toe geweigerd om ook maar één enkele vraag te beantwoorden. Wij verzoeken u derhalve nogmaals om de in de aankondigingsbrief gestelde vragen te beantwoorden. Indien u van mening bent dat u een vraag niet kunt, niet wilt of niet verplicht bent te beantwoorden, dan vernemen wij dat graag van u inclusief een motivering. Indien u van mening bent dat u een vraag slechts deels kunt beantwoorden, vernemen wij dat eveneens graag van u, wederom inclusief een motivering. Het deel wat u wél kunt beantwoorden, zien wij dan graag tegemoet. In dit verband hebben wij u reeds herhaalde malen op uw informatieverplichtingen gewezen en doen wij dat bij deze nogmaals. Nadat wij de antwoorden op onze vragen hebben ontvangen, is een nader overleg, indien gewenst, uiteraard mogelijk.”
Informatie onder protest verstrekt
De gemachtigde van het belastingadvieskantoor verstrekte daarna alsnog informatie aan de fiscus in een brief op 10 december 2018. De brief vermeldt onder meer:
“Belanghebbende (het belastingadvieskantoor, red.) werd -onder dreiging met strafrechtelijke bepalingen- slechts een korte tijd vergund voor het aanleveren van de stukken. Daarbij was u niet tot nader voorafgaand overleg bereid. Die opstelling verhoudt zich niet met wet en regelgeving en met het beginsel dat de overheid en diens functionarissen zich in de contacten met burgers behoorlijk dienen te gedragen. Uw opstelling maakte evenwel dat belanghebbende bij het selecteren van de stukken uw uitleg heeft moeten aanhouden. Dat laat overigens onverlet dat belanghebbende het met die uitleg niet eens is.”
Rechtszaak over kostenvergoeding
Uiteindelijk spande het belastingadvieskantoor een rechtszaak aan tegen de fiscus waarin om toekenning van een kostenvergoeding werd gevraagd vanwege een onrechtmatig opgelegde verplichting. Het kantoor stelde dat de Belastingdienst in strijd met het fair play-beginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel had gehandeld. De rechtbank ging daar echter eind vorig jaar niet in mee.
Naar het oordeel van de rechtbank is van schending van het fair play-beginsel in dit geval geen sprake. Hoewel het gebruik van het woord “louter” in de vragenbrief van de fiscus van 9 oktober 2018 wat ongelukkig is gekozen, kan dit volgens de rechtbank niet tot de conclusie leiden dat de fiscus in strijd met het fair play beginsel heeft gehandeld. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de fiscus in een nadere brief van 21 november 2018 duidelijk heeft toegelicht welke stukken de dienst heeft willen opvragen en dat de inspecteur, gelet ook op zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2005, niet heeft bedoeld om stukken op te vragen die in strijd met het fair play-beginsel zijn. Van handelen in strijd met het fair play-beginsel is dus geen sprake.
Zorgvuldigheidsbeginsel
Van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is evenmin sprake, oordeelde de rechter. De Belastingdienst was namelijk niet verplicht om met het belastingadvieskantoor overleg te voeren over de uitvoering van het derdenonderzoek. Voor zover het kantoor heeft bedoeld te stellen dat de fiscus ongeoorloofde druk op haar heeft uitgeoefend door in de brief van 21 november 2018 te vermelden dat zij een strafbaar feit in de zin van de artikelen 68 en 69 van de Awr pleegt, als zij de in de brief van 9 oktober 2018 gestelde vragen niet beantwoord, volgt de rechtbank haar daarin niet. De Belastingdienst heeft aangevoerd dat de verwijzing niet als dreiging is bedoeld, maar om het kantoor te wijzen op de mogelijke gevolgen van het niet nakomen van het derdenonderzoek. De rechtbank heeft, gelet ook op de gekozen bewoordingen in de brief geen reden te twijfelen aan deze uitleg.
Hoger beroep
Ook het Hof geeft de Belastingdienst in hoger beroep nu gelijk. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat het belastingadvieskantoor niet in aanmerking komt voor een kostenvergoeding als bedoeld in artikel 53, lid 5, AWR. Het Hof sluit zich aan bij dit oordeel en de gronden waarop dat oordeel berust. In aanvulling daarop overweegt het Hof het volgende.
In de brief van de fiscus van 21 november 2018 is te lezen dat hij niet naar fiscale adviezen vraagt en dat hij derhalve niet meer informatie heeft willen opvragen dan waartoe hij op grond van het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3140, BNB 2006/21 bevoegd is.
Het Hof neemt hierbij bovendien in aanmerking dat de ondernemer die een belastingadvieskantoor drijft bij uitstek in staat is om uitleg te geven aan de rechtsregel die voortvloeit uit voormeld arrest en de (onderdelen van) stukken te selecteren die onder het fair play-beginsel vallen. Dat hij hiertoe zeer wel in staat is, blijkt overigens ook uit de brief van 24 oktober 2018 waarin (de gemachtigde van) het belastingadvieskantoor uiteenzet wat de reikwijdte van het fair play-beginsel is en dat het aan de (informeel) verschoningsgerechtigde zelf is om te bepalen welke stukken wel en niet onder het verschoningsrecht vallen. Nog daargelaten dat niet vast is komen te staan dat het belastingadvieskantoor inderdaad stukken die belastingadviezen bevatten heeft verstrekt aan de fiscus, zodat niet aannemelijk is geworden dat het belastingadvieskantoor de door haar als onrechtmatig veronderstelde verplichting is nagekomen als bedoeld in artikel 53, lid 5, AWR.
De stelling van het belastingadvieskantoor dat de fiscus het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden faalt eveneens. Op basis van zijn verzoek van 9 oktober 2018, de aanvulling op dat verzoek van 21 november 2018 en het voormelde arrest van de Hoge Raad uit 2005 heeft de Inspecteur terecht mogen veronderstellen dat het voor de ondernemer, die een belastingadvieskantoor drijft, duidelijk was welke stukken zij wel en niet hoefde te verstrekken. Hoewel toegegeven kan worden dat het woord “louter” ongelukkig is gekozen door de fiscus, acht het Hof niet aannemelijk dat daardoor zodanige twijfel is ontstaan bij het belastingadvieskantoor dat een overleg met de fiscus noodzakelijk was om te achterhalen welke stukken (of onderdelen daarvan) onder het fair play-beginsel vallen.
Bovendien volgt uit de correspondentie tussen het belastingadvieskantoor en de inspecteur dat hij, na overlegging van de (geschoonde) stukken, bereid was tot een nader overleg.
Het hoger beroep is ongegrond.
Geef een reactie