Rabobank mocht klant niet dwingen bitcoins te verkopen onder dreiging opzegging

Rabobank is tekort is geschoten in haar zorgplicht en moet de daaruit voortvloeiende schade vergoeden aan de Leidse bedrijven Decos Beheer BV en Decos Blockchain BV, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden onlangs geoordeeld. De bank handelde onzorgvuldig door Decos te dwingen binnen drie maanden haar bitcoinportefeuille van de hand te doen onder dreiging van opzegging van de bankrelatie, ‘terwijl die opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest nu een zwaarwegende grond daarvoor ontbrak.’ De hoogte van de schade wordt nog in een aparte schadestaatprocedure bepaald. De rechtbank kwam eerder juist tot het oordeel dat Rabobank geen blaam treft.

Decos

Decos Beheer en Decos Blockchain maken deel uit van de Decos Groep, een onderneming die zich richt op de ontwikkeling van nieuwe technologie voor efficiënter werken en duurzamer leven, zoals het papierloos maken en digitaliseren van (overheids)instanties. In 2013 werd begonnen met onderzoek naar cryptomunten en mining daarvan. Vanaf dat jaar kocht en verkocht Decos ook bitcoins. Deze activiteiten waren eerst ondergebracht in Decos Driving Insights BV en later in Decos Blockchain, dat zich ging richten op de ontwikkeling van blockchain, de technologie achter onder meer de bitcoin.

Verkoop bitcoins

Decos Groep is klant van Rabobank en heeft daar verschillende betaalrekeningen lopen voor haar groepsvennootschappen. Decos heeft onder meer twee rekening-courant overeenkomsten met Rabobank gesloten in respectievelijk 2013 en 2016. In de zomer van 2019 voerde Rabobank een intern cliëntonderzoek uit naar het bedrijf. De bank eiste daarna – onder verwijzing naar de Wwft-verplichtingen van de bank – dat alle bitcoins binnen drie maanden moesten worden verkocht, anders zou de klantrelatie worden beëindigd. Decos heeft in juli 2019 haar bitcoins verkocht.

Rechtszaak

Decos liet het daar niet bij zitten en heeft de rechtbank verzocht om voor recht te verklaren dat Rabobank toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens Decos, dan wel onrechtmatig jegens Decos heeft gehandeld, door (a) ten onrechte te dreigen met beëindiging van de bankrelatie als Decos niet zou voldoen aan het verzoek om al haar bitcoins te verkopen, (b) door Decos anders te behandelen dan andere klanten zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestond, of (c) door geen duidelijke onderbouwing te geven voor het niet langer accepteren van Decos als klant, als zij nog enige positie in bitcoin zou aanhouden. Tevens heeft Decos verzocht voor recht te verklaren dat Rabobank verplicht is om de schade die Decos hierdoor heeft geleden te vergoeden. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen.

Hoger beroep: interpretatie W(w)ft

Decos heeft gemotiveerd gesteld dat voor de handelwijze van Rabobank tegenover haar geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de Wwft. Rabobank heeft dit bestreden en aangevoerd dat zij vanwege de in de Wwft en Wft opgenomen verplichtingen destijds wel gehouden was om niet (langer) toe te staan om ondernemingen te faciliteren die actief waren in (de handel in) virtuele valuta.

Daarover oordeelt het hof: ‘Dat Rabobank strikt beleid hanteert ten aanzien van (de handel) in virtuele valuta door ondernemingen is gelet op de door Rabobank genoemde risico’s niet onbegrijpelijk, oordeelt het hof. Het staat Rabobank in beginsel vrij om dit beleid te voeren. Ook wanneer dit beleid betekent dat zakelijke klanten geen virtuele valuta via Rabobank kunnen verhandelen of aanhouden. De stelling van Rabobank dat de Wwft haar ertoe verplicht dit beleid te voeren, berust echter op een onjuiste interpretatie van de door Rabobank aangehaalde bepalingen uit deze wet. Artikel 3 lid 2 sub d Wwft brengt weliswaar mee dat de bank in bepaalde gevallen onderzoek moet kunnen doen naar de bron van de middelen, maar Rabobank heeft onvoldoende onderbouwd waarom dat bij een onderneming als Decos niet mogelijk zou zijn. Uit de memorie van toelichting volgt dat de wet een individuele toets voorschrijft ten aanzien van specifieke transacties. Dat is wat anders dan de volledige uitsluiting van een bepaald soort transacties voor alle zakelijke klanten. Dat is eigen beleid van Rabobank en gaat verder dan de verplichtingen die voortvloeien uit de Wwft. Ook de Wft kent geen verplichting om ondernemingen die zich bezig houden met virtuele valuta (bij voorbaat) uit te sluiten.

Decos heeft in verband met de individuele toets aangevoerd dat de bron van de middelen bij haar eenvoudig is vast te stellen omdat zij de bitcoins heeft gekocht met de winsten/het vermogen van de onderneming. Op zitting heeft zij verder toegelicht dat ten tijde van het cliëntonderzoek de aan- en verkoop verliep via één ‘wallet’ bij BL3P. Rabobank heeft op zitting bevestigd dat de omstandigheid dat de (ver)koop via BL3P verliep niet als een bijzonder risico werd beschouwd, maar het enkele feit dát er sprake was van aan- en verkoop van bitcoins.

Uit het voorgaande volgt dat de verplichting van de bank aan Decos het houden van en handelen in bitcoins binnen drie maanden te staken, niet (rechtstreeks) kan worden gegrond op de W(w)ft.’

Zorgplicht en beleidsvrijheid: belangenafweging

De vraag die vervolgens voor ligt is of Rabobank, ondanks dat zij dit beleid in beginsel mag voeren, haar zorgplicht heeft geschonden door van Decos te eisen dat zij haar bitcoinportefeuille verkoopt met daarbij de waarschuwing dat de Rabobank anders de bankrelatie zou opzeggen: ‘Voor het antwoord op deze vraag is om te beginnen van belang of het gevoerde beleid (tijdig) door Rabobank kenbaar is gemaakt aan Decos. Op grond van de bancaire zorgplicht is Rabobank verplicht haar klanten te informeren over haar beleid op het moment dat zij daar om vragen. Decos heeft meermaals gevraagd om een kopie van het beleid waar Rabobank naar verwees in haar e-mails, maar heeft die niet gekregen. Ook op de website van Rabobank werd (destijds) geen informatie verstrekt over het gevoerde beleid ten aanzien van de handel in virtuele valuta. Dit beleid was alleen bestemd voor intern gebruik en daarom niet bekend gemaakt aan of kenbaar voor klanten van de bank, aldus Rabobank. Op zitting heeft Rabobank ook bevestigd dat het beleid nieuw was. Rabobank heeft gewezen op enkele publicaties van De Nederlandse Bank (DNB) en op relevante wetgeving (met name art. 3 lid 2 Wwft) die hebben geleid tot het door Rabobank gevoerde beleid. Rabobank heeft verder aangevoerd dat het – mede gezien de waarschuwingen van toezichthouders – een feit van algemene bekendheid is dat de handel in virtuele valuta risico’s met zich meebrengt. Decos had daarom, ook zonder kennis van het beleid van Rabobank, op zijn minst kunnen vermoeden dat de handel in bitcoins bij Rabobank op weerstand zou stuiten, omdat dit ook kon leiden tot integriteitsrisico’s, zo voert Rabobank aan.

Dit is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat het beleid waar Rabobank zich in deze zaak op beroept, een algeheel verbod op handel in virtuele valuta, kenbaar is gemaakt aan Decos. Rabobank had rekening moeten houden met het belang dat Decos had bij kennis van het door Rabobank gevoerde beleid en haar zonder meer moeten informeren over de inhoud en strekking ervan toen zij Decos confronteerde met dat beleid en Decos, vanwege de verstrekkende gevolgen die Rabobank daaraan verbond, daar om vroeg.

Vervolgens is van belang of Rabobank bij de handhaving van haar beleid jegens Decos een individuele en zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. Een zorgvuldige afweging van de wederzijdse belangen kan namelijk in de weg staan aan handhaving van het gevoerde beleid (en daarmee ook aan een eventuele beëindiging van de bankrelatie, zie hierna). Rabobank heeft in algemene bewoordingen betoogd dat bij de handel in virtuele valuta sprake is van een verhoogd risico op witwassen en financiering van terrorisme of andere criminele activiteiten. Rabobank heeft echter niet aangevoerd dat zich verhoogde risico’s voordeden bij Decos. Rabobank heeft daarmee haar aanzegging in feite alleen gebaseerd op (categoriale) bezwaren aangaande virtuele valuta. Ten aanzien van de aan- en verkoop van bitcoins door Decos heeft Rabobank op geen enkel moment duidelijk gemaakt op basis waarvan het risico zodanig hoog werd geacht dat er van Decos mocht worden geëist dat zij haar volledige portefeuille binnen drie maanden zou verkopen.

Decos liet haar vermogenspositie in bitcoins jaarlijks controleren door haar accountant en Rabobank kon deze steeds terugvinden in de jaarrekening. Het argument van Rabobank dat Decos Rabobank ten onrechte niet heeft geïnformeerd over een belangrijke wijziging in haar bedrijfsactiviteiten, te weten de ontwikkeling van crypto’s, gaat niet op. Uit een e-mail van Decos aan Rabobank van 12 juni 2019 blijkt dat het ‘minen’ van bitcoins zeer beperkt van omvang was. Rabobank heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat Decos bereid was om het ‘minen’ van cryptovaluta te staken en heeft daarbij verteld dat het ‘minen’ ook niet is meegenomen in het uiteindelijke cliëntonderzoek. Rabobank heeft niet uitgelegd waarin het risico ten aanzien van Decos dan wel bestond anders dan het algemene gegeven dat virtuele valuta gepaard gaan met een verhoogd risico op illegale activiteiten. Uit de aan- en verkoopoverzichten kan worden afgeleid dat er in de bitcoinportefeuille van Decos weinig transactieverkeer was. Decos heeft toegelicht dat zij zo nu en dan, meestal aan het einde van het jaar, posities verkocht ten behoeve van de liquiditeit van het bedrijf, en dan enkele maanden later weer bitcoins kocht om de reserves aan te vullen. Dat sprake was van speculatieve beleggingsactiviteiten waar onvoldoende zicht op was, is niet gebleken en dat dit wel zo zou zijn heeft Rabobank niet concreet gemaakt. Niet is gebleken dat Rabobank op enig moment aanwijzingen had dat er in het geval van Decos een onacceptabel risico bestond op witwassen, terrorismefinanciering of overtreding van andere wet- of regelgeving. Decos heeft ook steeds voldaan aan de verzoeken van Rabobank om (extra) informatie te verschaffen. Uit deze gang van zaken blijkt niet dat Rabobank een individuele en zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt voordat zij haar beleid aan Decos oplegde.

Ook de termijn die Rabobank heeft gehanteerd bij de aanzegging getuigt van onvoldoende oog voor de belangen van Decos. Decos kreeg slechts drie maanden de tijd om te zorgen dat zij voldeed aan het beleid van Rabobank. Gezien de langlopende bancaire relatie, het grote belang dat Decos had bij de voortzetting daarvan en het gegeven dat de mogelijkheid van overstappen naar een andere bank op zijn minst onzeker was en ook meer tijd in beslag zou nemen dan drie maanden, had Rabobank aan haar eisen in elk geval een redelijke(re) termijn moeten verbinden. De door Rabobank aangevoerde algemene belangen om vast te houden aan haar nieuwe beleid staan daarmee niet in verhouding tot het belang van Decos bij het aanhouden van haar bankrekening(en) en voortzetting van haar onderneming.

De bancaire zorgplicht brengt met zich mee dat Rabobank bij haar besluitvorming een zorgvuldige afweging had moeten maken tussen haar eigen belang bij risicobeperking enerzijds, en het belang van Decos bij de instandhouding van de bancaire relatie anderzijds. Het is, zoals gezegd, niet onrechtmatig om een mogelijke beëindiging van de relatie aan te kondigen. Ook Rabobank heeft dat recht, onder meer op grond van artikel 35 ABV. Maar ook bij opzegging dient de bank zorgvuldig te werk te gaan en een individuele afweging te maken. Het stond Rabobank niet zonder meer vrij om de bancaire relatie op te zeggen of daarmee te dreigen. Uit de stukken volgt niet dat Rabobank rekening heeft gehouden met de genoemde belangen van Decos en in dat kader een belangenafweging heeft gemaakt. Rabobank heeft in feite slechts aangegeven de bancaire relatie te zullen beëindigen als Decos zich niet aan het door Rabobank gevoerde beleid ten aanzien van de handel in virtuele valuta zou houden. Decos voelde zich onder druk gezet en heeft gehandeld op basis van de overtuiging dat de bankrelatie zou worden opgezegd als zij zich niet zou conformeren aan het beleid van Rabobank. Rabobank heeft daarom onzorgvuldig gehandeld door Decos te dwingen binnen drie maanden haar bitcoinportefeuille van de hand te doen onder dreiging van opzegging van de bankrelatie, terwijl die opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geweest nu een zwaarwegende grond daarvoor ontbrak. De belangen van Decos wegen zwaar en Rabobank had met meer moeten komen dan algemene stellingen over de risico’s van de handel in virtuele valuta om die terzijde te kunnen schuiven. Zij is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht jegens Decos.’