In de afgelopen jaren was ik als mediator met enige regelmaat betrokken bij geschillen, waarbij partijen in hun overeenkomsten (die deel uitmaakten van hun geschil) geen bemiddelings- of mediationclausule hadden opgenomen.
Partijen geven nagenoeg unaniem aan dat ze een dergelijke clausule in de toekomst standaard wél willen opnemen. Waarom pleiten ze daarvoor?Een bemiddelings- of mediationclausule dwingt partijen om eerst het gesprek met elkaar aan te gaan, alvorens bijvoorbeeld te gaan procederen. Veelal wordt in 1 à 2 gesprekken al duidelijk of procederen wel de beste optie is. Onderstaand zal ik kort drie kwesties bespreken.
Casus 1: te bescheiden bedragen
Twee firmanten van een vof constateren dat de rek uit hun samenwerking is. Ze hebben besloten uit elkaar te gaan. Bij het maken van afspraken over de vraag ‘hoe gaan we uit elkaar?’ slaat de vlam in de pan. In het firmacontract staat slechts dat Nederlands recht van toepassing is. Partijen zien er als een berg tegen op om te gaan procederen. Het is onbekend terrein en ze zijn ‘bang’ voor de kosten die dit met zich meebrengt. De vof is bescheiden van omvang, maar brengt voor beiden wel het hoofdinkomen van hun gezin voort.
De accountant stelt mediation voor. Partijen hebben geen idee hoe mediation werkt en wat het inhoudt. Uiteindelijk blijken vier besprekingen nodig om tot concrete afspraken te komen, waarbij beiden perspectief houden op hun inkomen. Partijen vragen zich achteraf af waarom er geen verplichte bemiddelingsclausule in de overeenkomst was opgenomen. Stel dat een van beiden dat – achteraf – niet had gewild. Ze schatten in dat de zaak in dat geval nu niet meer had bestaan.
Casus 2: familiebedrijf
Bij een familiebedrijf blijken twee broers elkaars bloed wel te kunnen drinken. Samenwerken zit er niet meer in. Ze spreken elkaar in het geheel niet. De familie geeft ‘geen toestemming’ om te procederen. Over veel zaken valt ook helemaal niet te procederen. Ze moeten samen met een oplossing komen. Een zuivere mediation wordt het nooit. Ze weigeren gezamenlijk in één ruimte aanwezig te zijn, laat staan gezamenlijk aan tafel te komen. Er vinden uitsluitend zogenaamde caucusrondes plaats. Meerdere dus. Soms ook met andere familieleden erbij. De wisselende samenstelling geeft een goede inkijk in de diverse verhoudingen. Let wel, van pendelbemiddeling is geen sprake. Ik besluit uiteindelijk tot het schrijven van een mediation proposal. Dit wordt door beiden aanvaard en vervolgens ook door de andere familieleden ‘geaccepteerd’. De ‘verplichte’ bemiddelingsclausule stond dit keer dus niet op papier, maar werd uitgesproken door de mater familias.
Casus 3: arbitrageregeling
Partijen hebben in hun aandeelhoudersovereenkomst een arbitrageclausule opgenomen. Eerlijk gezegd is deze clausule wel erg wollig en onduidelijk geformuleerd. De clausule lijkt bij het opmaken van die overeenkomst geknipt en geplakt uit een ander document. Destijds hebben partijen er – vermoedelijk – niet diepgaand naar gekeken, noch over nagedacht. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de clausule en al helemaal over wie dan als arbiter zou moeten optreden. De clausule spreekt van drie arbiters. In mijn ogen is de keuze voor arbitrage ook niet de meeste logische. Arbitrage komt in beeld als veel inhoudelijke deskundigheid wordt gevraagd. Het kan dan gaan om meer technische aspecten of om een branche met relatief veel specifieke regels. Bij kwesties die spelen in bijvoorbeeld de bouw of de scheepvaart kan ik me daar veel bij voorstellen.
In deze kwestie gaat het om het verschil tussen de begrippen good leaver en bad leaver. De bad leaver krijgt een lagere prijs voor zijn aandelen dan een good leaver. De leaver in dit geval is van mening dat hij is ‘weggepest’. De blijvers vinden dat onzin en zijn van mening dat hij vrijwillig vertrekt en dus een bad leaver is. Omdat partijen niet uit de arbitrageregeling komen, stelt een van de advocaten mediation voor. Baat het niet, dan schaadt het ook niet. Partijen zijn er met 3 bijeenkomsten uit.
Ook bij deze kwestie vragen partijen zich af waarom mediation niet in een eerder stadium als alternatieve beslechtingsmethode naar voren is gebracht in plaats van arbitrage. (Relatieve) onbekendheid hiermee blijkt het antwoord.
Mediation brengt perspectief
Alle partijen zijn aangenaam verrast door de mediation. En natuurlijk, deze mediations hadden ook (deels) niet kunnen slagen. En nee, niet iedereen heeft (volledig) zijn zin gekregen en partijen zijn heus niet uitsluitend blij. Vaak is het toch geven en nemen. Ze geven wel aan dat er relatief snel duidelijkheid was, ook voor het geval dat er toch geprocedeerd had ‘moeten’ worden. Opnieuw blijkt: onbekend maakt onbemind. In deze gevallen besloten partijen eerst te overleggen met elkaar, alvorens te gaan procederen. Dat pakte niet alleen goed uit, maar dit kostte ook nog eens relatief weinig tijd en geld.
Je kunt je daarom afvragen waarom er niet standaard een bemiddelingsclausule wordt opgenomen in elke overeenkomst. In 1 of 2 gesprekken wordt veelal duidelijk of onderlinge afspraken haalbaar zijn. Zo niet, dan is er weinig tijd verloren gegaan en is de keuze om te gaan procederen ook meer gerechtvaardigd. Bovendien krijgen partijen scherper in beeld waar desgewenst over geprocedeerd kan worden en waar wel/geen ruimte aanwezig is bij de andere partij (en bij zichzelf).
De hoge slagingskans (80 à 90%) bij (zakelijke) mediation wordt deels veroorzaakt doordat partijen – vaak pas voor de eerste keer echt – met elkaar praten, in plaats van tegen of over elkaar.
drs. Servaas M.M. Vrijburg is als zakelijk mediator verbonden aan Fiscount.
Meer weten? Volg de cursus Conflictmanagement in een notendop (voor accountants en adviseurs).
Geef een reactie