Recordboete BFT voor niet nakomen meldplicht Wwft: hoe verwijtbaar is dat?

Dit is te lezen in een boetebesluit van het BFT. De vraag rijst hoe ernstig en verwijtbaar een Wwft-instelling moet hebben gehandeld wil een boete van deze omvang opgelegd kunnen worden en wat de praktijk van deze casus kan leren.

Het FD meldt dat de kwestie betrekking heeft op werkzaamheden voor de geplaagde voetbalclub Vitesse en de holding van de voormalig eigenaar van de voetbalclub.[1] De ongebruikelijke transactie die het accountantskantoor had moeten melden, omvat drie stortingen van in totaal € 6,2 miljoen. Deze stortingen houden verband met een garantie dat de verliezen van de voetbalclub jaarlijks zouden worden aangezuiverd vanuit de holding boven Vitesse. Volgens het BFT zijn deze drie stortingen ongebruikelijk, vanwege hun onduidelijke herkomst door het gebruik van een zogeheten ‘Letter of Credit’ en omdat ze afwijken van het patroon van andere stortingen die op basis van de garantstelling werden gedaan.

Het accountantskantoor is het hiermee oneens en heeft aangegeven bezwaar te maken tegen het boetebesluit. Hoewel de boete dus nog niet onherroepelijk vaststaat, is deze wel met naam en toenaam gepubliceerd op de website van het BFT, een vorm van ‘naming and shaming’.[2] Ofschoon het zonder kennis van de stukken lastig is om te beoordelen of er inderdaad sprake was van een ongebruikelijke transactie, is er in ieder geval sprake van een verschil van inzicht tussen het accountantskantoor en de toezichthouder. Opvallend is vooral de hoogte van de boete: nog nooit eerder legde het BFT een dergelijke hoge boete op.[3] Hoe kan dat?

Boetebeleid BFT toe aan herziening?

Dit heeft in de eerste plaats te maken met het boetebeleid van BFT. In de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) zijn voor overtredingen zogenoemde ‘basisbedragen’ voor boetes vastgesteld en deze zijn (buitenproportioneel) hoog. [4] Om de hoogte van een boete te bepalen, heeft het BFT intern boetebeleid ontwikkeld dat sinds december 2017 via de website te raadplegen is. Op grond van dit boetebeleid wordt gewerkt met omzetgerelateerde boetes die variëren van 1% tot 5% van de omzet van de instelling, afhankelijk van de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. De omzet van een organisatie is dus bepalend voor de hoogte van de boete.

Interessant in dit verband is of het BFT deze bevoegdheid wel heeft, aangezien de wetgever alleen aan de Wwft-toezichthouders van banken, financiële ondernemingen en trustkantoren expliciet de bevoegdheid heeft gegeven een omzetgerelateerde boete op te leggen.[5]

Het accountantskantoor in kwestie haalde in 2022 een omzet van € 132,3 miljoen. Met een boete van € 1,3 miljoen heeft het BFT dus een boete opgelegd van 1% van de bruto jaaromzet van de gehele accountantsorganisatie. De boete valt daarmee in de laagste categorie.[6] Desondanks is het de vraag of een boete van deze omvang in deze situatie – waarbij kennelijk een verschil van inzicht bestaat of er überhaupt sprake is van een ongebruikelijke transactie – opportuun, laat staan redelijk is. Dat geldt in het bijzonder nu er géén sprake lijkt te zijn van structurele normschendingen, maar van één incidentele (vermeende) overtreding, terwijl het accountantskantoor zijn Wwft-zaken voor het overige goed op orde lijkt te hebben.

Het BFT stelt echter dat de door het accountantskantoor aangedragen omstandigheden al zijn meegewogen in de boetehoogte en dat er daarom geen aanleiding is de boete verder te matigen. Het blijft echter de vraag of het BFT hiermee daadwerkelijk rekening heeft gehouden of dat dit slechts wordt gesteld, omdat deze argumenten zijn aangevoerd in de zienswijze tegen het voorgenomen boetebesluit.

Hoewel omzetgerelateerde boetes steeds vaker worden toegepast, zijn er praktijkgevallen bekend waarin de toezichthouder zelf vindt dat toepassing van het boetebeleid tot onevenredig hoge boetes leidt. Ook in deze casus lijken er voldoende argumenten aanwezig te zijn om een ‘maatwerkboete’ te overwegen in plaats van een boete op basis van omzetpercentage.

Is sprake van verwijtbaar handelen?

Het BFT acht de boete evenwel passend en geboden, zo blijkt uit de volgende passage uit het boetebesluit:

“Mede gezien de aard en ernst van de geconstateerde overtreding en de mate waarin deze aan [het accountantskantoor] kan worden verweten, is de onderhavige (gematigde) boete voorts allerminst onevenredig hoog.”

In dit kader kan niet onvermeld blijven dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State^[7] het begrip “overtreder” in het bestuursrecht sinds 31 mei 2023 uitlegt conform het functioneel daderschap in het strafrecht. Daarbij is aangesloten bij het IJzerdraad- en Drijfmestarrest van de strafkamer van de Hoge Raad.[8] Afgevraagd kan worden of aan de criteria voor strafbaarheid is voldaan en in het bijzonder of het niet-nakomen van de meldplicht in dit geval wel worden toegerekend aan het accountantskantoor. Relevant hierbij is onder meer of het accountantskantoor de zorg heeft betracht die in redelijkheid kon worden verlangd om de vermeende overtreding (het niet-melden) te voorkomen.

In het boetebesluit erkent het BFT namelijk dat het accountantskantoor over deugdelijke Wwft-procedures beschikt, waaronder het risicobeleid en -management, dat zij voldoet aan de eisen ten aanzien van opleiding, bewustwording en doorlichting en dat zij de compliance- en auditfunctie deugdelijk heeft ingericht. Wat had het accountantskantoor in deze situatie nog meer kunnen en moeten doen? In het boetebesluit wordt hierover niets vastgesteld.

BFT: Eenmaal ongebruikelijk blijft ongebruikelijk

Volgens het BFT zijn de ongebruikelijke transacties omstreeks 30 oktober 2020 bij het accountantskantoor bekend geworden tijdens de controlewerkzaamheden voor de jaarrekening 2019/2020. Door niet onverwijld daarna (d.w.z. binnen twee weken) een Wwft-melding te doen is het kantoor in overtreding, aldus het BFT.

Uit het boetebesluit blijkt evenwel dat het accountantskantoor in het kader van de auditwerkzaamheden in 2022 vragen heeft gesteld over de betreffende transacties en dat dit onderzoek geen reden gaf om de transactie (alsnog) als ongebruikelijk te beschouwen. Dit zou ook steun vinden in een door een zekere ‘F’ gedaan onderzoek in 2024, welk onderzoek vanwege de vertrouwelijkheid niet overgelegd zou kunnen worden. Het is begrijpelijk dat het BFT een onderzoek dat niet kan worden ingezien niet kan meewegen, maar wat wel opvalt is dat het BFT de verweren van het kantoor ter zijde schuift met de motivering dat het onderzoek is gedaan ‘na de overtreding’. Daarmee stelt het BFT in wezen dat als op enig moment sprake is van transactie die zou kunnen kwalificeren als ongebruikelijk, dat nader opgevraagde informatie – bijvoorbeeld als er op een later moment toch vragen zijn gerezen over een bepaalde transactie of de compliance officer bij wijze van een steekproef een Wwft-dossier uit de kast trekt – er niet meer toe doet. Oók niet als deze informatie het ongebruikelijke karakter van de transactie zou wegnemen.

Ik vraag me echter af waarom je een instelling zou willen beboeten voor het niet-melden van een (ogenschijnlijke) ongebruikelijke transactie die later toch geen ongebruikelijke transactie blijkt te zijn? Een toezichthouder zou naar mijn mening juist moeten  stimuleren dat Wwft-instellingen ook op een later moment alsnog vragen stellen over transacties uit het verleden als daartoe aanleiding is. Dat wordt nu juist door de toezichthouder ontmoedigd.

In dit verband schreef ik eerder al dat bij het doen van een Wwft-melding rekening moet worden gehouden met het risico dat de toezichthouder een ‘te laat’ gedane melding mogelijk kan gebruiken in een boeteprocedure ter zake van het niet tijdig nakomen van de Wwft-verplichtingen. Dat ondervond ook een handelaar die een aanzienlijke Wwft-boete ontving vanwege het niet tijdig verrichten van cliëntenonderzoek en het niet tijdig melden van diverse ongebruikelijke transacties. Volgens Rechtbank Rotterdam mocht de toezichthouder de betreffende Wwft-boete baseren op de gedane meldingen aan de FIU en interne audits die de handelaar door een accountantskantoor had laten uitvoeren.[9]

De vraag die zich in dit soort situaties kan opdoen is welk belang is gediend met het opleggen van een (aanzienlijke) boete aan een Wwft-instelling die te laat heeft gemeld? Een Wwft-instelling die erachter komt dat een melding had moeten worden gedaan zal immers minder snel geneigd zijn alsnog te melden, als door die melding een extra risico ontstaat op ontdekking en bestraffing.

Wees scherp tijdens het toezichtsonderzoek

In het verlengde hiervan blijkt uit het boetebesluit dat het ook van belang is om scherp te zijn tijdens het toezichtsonderzoek. Het accountantskantoor bracht in de zienswijze nog naar voren dat uit de SWIFT-berichten van de stortingen wel degelijk zou blijken wie de tegenpartij is en daarmee zou ook de herkomst van de stortingen duidelijk zijn. Voor het BFT is het kennelijk niet duidelijk welk SWIFT-bericht wordt bedoeld, maar het al dan niet bestaan van een dergelijk bericht doet überhaupt niet ter zake omdat – kort gezegd – nergens uit blijkt dat het accountantskantoor al kennis had van deze SWIFT-berichten ten tijde van de overtreding. Deze zijn namelijk tijdens het onderzoek door het BFT niet aangetroffen in het cliëntdossier. Hiermee wordt de indruk gewekt dat ná het uitbrengen van het onderzoeksrapport[10] geen informatie meer kan worden aangeleverd, teneinde te onderbouwen dat in de onderzochte dossiers de Wwft is nageleefd. Dat is – zo volgt uit de rechtspraak[11] – geen juist uitgangspunt, maar het BFT-standpunt laat wel zien hoe belangrijk het is om na te gaan of de toezichthouder over alle relevante informatie beschikt tijdens de toezichtsfase.

Mr. Percy J. Draijer is advocaat bij De Bont advocaten.

[1] Op 10 mei 2024 publiceerde het FD ook al over de gang van zaken rondom Vitesse: De tentakels van oligarch Abramovitsj bij Vitesse in doodsnood.

[2] In tegenstelling tot andere toezichthouders – zoals het Bureau Toezicht Wwft – publiceert het BFT wél de naam van de gesanctioneerde instelling op de website.

[3] Volgens BFT-directeur Jolanda de Groot aldus het FD.

[4] Zie artikel 31, lid 2 Wwft. Het ‘basisbedrag’ voor het niet nakomen van de meldplicht ex artikel 16 Wwft is bijvoorbeeld € 2.000.000.

[5] Kamerstukken II 2017/18, 348.08, nr. 3, p. 10. De wettelijke mogelijkheid tot het opleggen van omzetgerelateerde boetes als bedoeld in artikel 32, lid 1 Wwft geldt specifiek voor instellingen als banken en andere financiële instellingen en niet voor instellingen als een accountantskantoor.

[6] Overigens lijkt uit het boetebesluit te volgen dat de overtreding in een hogere categorie van het boetebeleid valt, maar dat is gekozen voor een verdere matiging van het boetebedrag.

[7] RvS 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2071.

[8] HR 23 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:3 en HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938.

[9] Rb Rotterdam 20 april 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:3301.

[10] Zo benadrukt het BFT in de aankondigingsbrief meestal dat het “uw verantwoordelijkheid is om tijdens het onderzoek – doch uiterlijk in uw reactie op het conceptrapport – gevraagd of ongevraagd – alle informatie en/of documentatie te verstrekken op basis waarvan u kunt aantonen dat u in de onderzochte dossiers de Wwft op een juiste wijze heeft nageleefd.”

[11]  CBb 5 februari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:58.