De bij EY aan de kant gezette partner Wouter van Gelderen is na een enorme hoeveelheid juridische procedures tegen het big fourkantoor nog altijd niet klaar met procederen. Bij de Hoge Raad voert hij nog altijd strijd tegen het arbitraal beding in zijn partnerovereenkomst. Een vrijdag gepubliceerde conclusie van advocaat-generaal (A-G) de Bock zal hem echter weinig hoop bieden op een gunstige uitkomst. Het advies aan de Hoge Raad geeft een interessant inkijkje in de wettelijke (on)mogelijkheden met betrekking tot het opnemen van een arbitragebeding in een arbeids- of partnerovereenkomst.
Door Misha Hofland
Wouter van Gelderen was partner bij de consultingtak van EY, toen hij in 2018 intern melding maakte over een collega-partner die bedrijfsgevoelige informatie zou hebben gedeeld met organisatieadviesbureau Accenture. Na die actie werd hij echter zelf gekort op zijn maandelijkse vergoeding. Van Gelderen liet het er niet bij zitten en bleef de kwestie aankaarten. Aanvankelijk alleen binnenskamers, maar nadat EY zijn partnerovereenkomst per 1 juli 2021 opzegde besloot de consultant – die zich een klokkenluider noemt – om tot juridische actie over te gaan tegen het accountantskantoor.
Procedures over arbitragebeding
Dat leidde tot een enorme hoeveelheid civiele en tuchtrechtelijke procedures, maar niet tot het door hem gewenste resultaat. EY neemt namelijk, net als veel andere grote accountantskantoren, een arbitragebeding op in de partnerovereenkomsten. Partners zijn daardoor gebonden aan arbitrageprocedures achter gesloten deuren bij het Nederlands Arbitrage Instituut. Daar is flinke kritiek op, maar dat neemt niet weg dat Van Gelderen keer op keer het deksel op de neus kreeg bij de civiele rechter. Die oordeelt steeds niet bevoegd te zijn, vanwege het arbitragebeding. Dat overkwam eerder onder andere ook een voormalig Deloitte-partner, maar die langslepende zaak eindigde uiteindelijk in een schikking.
Hoge Raad: arbeidsovereenkomst?
Van Gelderen geeft zijn juridische strijd echter vooralsnog niet op. Hij stelt zich namelijk op het standpunt dat de rechtsverhouding tussen hem en EY moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Op die grond verzocht Van Gelderen bij de kantonrechter om vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en loondoorbetaling. De kantonrechter verklaarde zich vanwege het arbitraal beding echter onbevoegd. Eind 2022 kwam ook het gerechtshof Den Haag niet toe aan een inhoudelijk oordeel vanwege het arbitragebeding. De consultant stapte daarna naar de Hoge Raad.
Geldigheid arbitraal beding
In cassatie stelt de voormalige EY’er onder meer dat het hof, voorafgaand aan de beoordeling van de geldigheid van het arbitraal beding, had moeten toetsen of sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de aard van de rechtsbetrekking relevant is voor de toetsing van de geldigheid van het arbitraal beding. Ook had het hof volgens hem in het licht van art. 17 Grondwet en art. 6 EVRM moeten toetsen of hij het arbitraal beding vrijwillig en ondubbelzinnig heeft aanvaard.
Oordeel AG
Wat AG de Bock betreft kunnen de klachten echter niet slagen. De adviseur van de Hoge Raad constateert onder meer dat sinds een arrest in een zaak waar ABN AMRO bij was betrokken algemeen wordt aangenomen dat arbitrale clausules in een arbeidsovereenkomst (of in een cao) rechtsgeldig zijn en dat daaraan geen bijzondere voorwaarden worden gesteld.
Rechtspraak Europees Hof
Verder draait het in het advies voor een groot deel om rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kan afstand worden gedaan van het in art. 6 EVRM verankerde fundamentele recht op toegang tot de overheidsrechter. In het geval van arbitrage is vereist dat de keuze voor arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig wordt gemaakt (“in a free, lawful and unequivocal manner”). Ook mag de afstand van het recht van toegang tot de overheidsrechter niet in strijd komen met enig zwaarwegend openbaar belang. Verder moet zij vergezeld gaan van bepaalde minimale waarborgen voor de arbitrale procedure. Dat afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter betekent namelijk niet dat van alle procedurele rechten, zoals het recht op een eerlijke en gelijke behandeling, afstand wordt gedaan.
Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt niet heel duidelijk wat ‘ondubbelzinnige afstand’ precies inhoudt, constateert de AG onder meer. Wel is daaruit af te leiden dat dwang afwezig dient te zijn, maar dat enige vorm van economische dwang niet onmiddellijk een ‘onvrijwillige’ afstand betekent. Het EHRM vereist niet dat ondubbelzinnige afstand steeds uitdrukkelijk moet plaatsvinden. Ondubbelzinnige afstand kan dus ook besloten liggen in handelen of stilzwijgen.
Al met al concludeert de AG dat volgens de rechtspraak van het EHRM door het overeenkomen van een arbitraal beding afstand kan worden gedaan van het recht op toegang tot de rechter, maar dat wel vereist is dat sprake is van vrijwillige en ondubbelzinnige instemming met het beding. Als het beding onder (feitelijke) dwang tot stand is gekomen, is geen sprake van ondubbelzinnige instemming. Verder blijkt uit een arrest over de topsporters Mutu en Pechstein dat het EHRM de lat ook voor werknemers zeer hoog legt, wil geen sprake zijn van vrijelijke aanvaarding van het arbitrale beding. Als de werknemer ook had kunnen afzien van indiensttreding om te ontkomen aan het arbitrale beding, kan al niet gezegd worden dat geen sprake is van vrijwillige aanvaarding van het beding.
Redelijkheid en billijkheid
In voorkomende gevallen kan een werknemer die in het nauw komt door een arbitraal beding zich beroepen op art. 6:248 lid 2 BW (redelijkheid en billijkheid), constateert de AG verder onder meer. Aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval zal de rechter dan moeten beoordelen of de werknemer gebonden is aan het arbitrale beding. In dat kader kan onder meer een zwakkere sociaaleconomische positie van de in het concrete geval betrokken werknemer een rol spelen. In zoverre kan dus van belang zijn of de arbitrale clausule in een arbeidsovereenkomst is opgenomen; niet omdat dan andere, nadere, eisen zouden moeten worden gesteld aan de geldigheid van de clausule, maar omdat onder omstandigheden een zwakkere positie van de werknemer met zich kan meebrengen dat de werknemer niet gehouden kan worden aan het arbitrale beding. Daarmee gaat het niet om de juridische kwalificatie van de overeenkomst waarin het beding is opgenomen, maar om de feitelijke situatie.
In dit geval heeft Van Gelderen aangevoerd dat het beroep van EY op het arbitragebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). De kernpunten van zijn betoog zijn: (i) EY heeft hem niet expliciet gewezen op het arbitragebeding in de overeenkomst en de gevolgen daarvan; (ii) hij is onder druk gezet om de toetredingsovereenkomsten te tekenen; (iii) hij heeft pas ná het tekenen van de overeenkomsten de Fundamental Rules ontvangen waarin het arbitragebeding was opgenomen; (iv) hij kende het fenomeen arbitrage niet en (v) het arbitrale beding werpt voor hem een onaanvaardbaar hoge financiële drempel op.
Het hof heeft al deze argumenten besproken en verworpen, constateert de AG. Niet is in te zien dat het hof op enig punt tot een ander oordeel was gekomen als had moeten worden aangenomen dat sprake zou zijn geweest van een arbeidsovereenkomst tussen EY en Van Gelderen. De consultant heeft ook niet toegelicht dat en waarom dat het geval zou zijn geweest.
Dit leidt tot de AG tot de conclusie dat er geen aanleiding was voor het hof om eerst te beoordelen of sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof kon volstaan met een beoordeling van het verweer van Van Gelderen dat het beroep van EY op het arbitrale beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en zich beperken tot een bespreking van de argumenten die hij in dat kader had aangevoerd.
Voor zover geklaagd wordt dat het hof niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat voor het honoreren van een beroep op een arbitraal beding vereist is dat vrijwillig en ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter (art. 6 EVRM), geldt wat de AG betreft dat ook deze klacht niet kan slagen. Het hof heeft immers beoordeeld het betoog van de voormalige EY-partner dat hij onder (feitelijke) dwang of druk de toetredingsovereenkomsten, waarin het arbitrale beding was opgenomen, heeft getekend. Het hof is tot de conclusie gekomen dat niet kan worden gezegd dat Van Gelderen onder druk heeft ingestemd met het arbitrale beding. Ook heeft het hof zijn verweer dat hij niet bekend was met het fenomeen arbitrage (en dat hij dus niet wist wat de betekenis en implicaties van een arbitraal beding waren), behandeld en verworpen. Aldus heeft het hof, ook in het licht van de rechtspraak van het EHRM, in voldoende mate besproken dat sprake is geweest van afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter in a free and unequivocal manner.
Alle bezwaren van Van Gelderen tegen het oordeel van het hof worden door de AG verworpen. De Hoge Raad neemt een conclusie van een AG meestal over, maar niet altijd. Het is niet duidelijk wanneer de Hoge Raad tot een eindoordeel komt.
Geef een reactie