Een accountantskantoor is het niet eens met een boete die het BFT oplegde voor het overtreden van de monitorings- en de verscherpt cliëntenonderzoeksverplichting. De boete werd in de bezwaarfase al verlaagd, maar het accountantskantoor stapte naar de rechter om de boete helemaal van tafel te krijgen.
Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) onderzocht of het accountantskantoor de Wwft had nageleefd, omdat was gebleken dat het Bureau Toezicht Wwft (BTWwft) van de Belastingdienst onderzoek naar een klant van het kantoor had gedaan. Daarbij stelde het BTWwft vast dat de klant de verplichtingen van de Wwft niet volledig had nageleefd en legde de klant een boete op.
In het kader van het eigen onderzoek vroeg het BFT bij het accountantskantoor het dossier van de klant over de jaren 2018 tot en met 2020 op en vroegen ze het kantoor meerdere keren om informatie. De uitkomsten namen zij in een op 23 augustus 2021 gedateerd rapport op. Op basis van het onderzoek concludeerde BFT dat het accountantskantoor de Wwft heeft overtreden, omdat in het dossier van de klant onvolledig aan de monitoringsverplichting van artikel 3 van de Wwft is voldaan en het kantoor bovendien geen verscherpt cliëntenonderzoek heeft uitgevoerd.
Het BFT legde voor het overtreden van de monitorings- en van de verscherpt cliëntenonderzoeksverplichting en bestuurlijke boete van € 265.000,- op. Ook heeft BFT het kantoor een aanwijzing gegeven met als doel dat het kantoor voldoende invulling aan haar risicobeleid en -management geeft.
Na bezwaar herriep het BFT de aanwijzing volledig, omdat deze onvoldoende was gemotiveerd. De bestuurlijke boete werd gedeeltelijk herroepen, waarbij werd toegezegd de overtreding van de monitoringsverplichting laten vervallen. Hierdoor en doordat de boete in het boetebesluit ten onrechte op de volledige groepsomzet was gebaseerd, werd door BFT de hoogte van de boete naar € 18.900,- verlaagd.
Rechtszaak over boete
De rechtbank Rotterdam buigt zich vervolgens over de vraag of BFT het accountantskantoor terecht en op goede gronden een bestuurlijke boete van € 18.900,- had opgelegd, en komt uiteindelijk tot het oordeel dat het beroep ongegrond is.
Wilsafhankelijk materiaal?
In de zaak draait het onder andere om de vraag of bij de boeteoplegging bewijsmateriaal is gebruikt dat niet gebruikt mocht worden. Het accountantskantoor betoogt dat de boete (ook) op wilsafhankelijk materiaal is gebaseerd waarvoor geen cautie is gegeven en dat dergelijk onder dwang verkregen materiaal niet voor punitieve doeleinden mag worden gebruikt en daarom als bewijs moet worden uitgesloten.
De rechtbank gaat daar echter niet in mee. Anders dan het kantoor aanvoert gaat het er bij de vraag of bewijsmateriaal wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk is niet om of het bestuursorgaan zelf aan dat materiaal kan komen of alleen als de verdachte daaraan actief meewerkt. Het gaat erom of het bewijsmateriaal op het moment dat het door het bestuursorgaan wordt gevorderd al op een (fysieke/digitale) gegevensdrager was vastgelegd (wilsonafhankelijk) of niet (wilsafhankelijk).
De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van het CBb van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, en van 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444. Ook de vraag of er ten onrechte wilsafhankelijk materiaal is gebruikt waarvoor geen cautie is verleend, beantwoord de rechtbank ontkennend. Van een ‘fishing expedition’
Heeft het kantoor de door BFT verweten gedraging verricht?
De rechtbank is het vervolgens met het BFT eens dat er omstandigheden waren die voor het accountantskantoor reden hadden moeten zijn om bij de klant een verhoogd risico op witwassen of financiering van terrorisme aan te nemen. Die omstandigheden zijn dat bij de klant een grote hoeveelheid contante transacties van minimaal € 10.000,- hebben plaatsgevonden, namelijk 21 keer in 2018 en 23 keer in 2019. Cliënten waar veel contant geldt beschikbaar is (zoals autohandelaren) worden ook in de Specifieke leidraden naleving Wwft voor accountants, belastingadviseurs, administratiekantoren en alle overige instelling (…) van 15 juli 2014 en van 24 oktober 2018 als voorbeeld genoemd van type cliënten die een verhoogd risico op witwassen met zich meebrengen.
Verder is daarbij ook van belang dat de klant een boete van BTWwft had gekregen omdat de Wwft was overtreden, nadat BTWwft eerst een onderzoek naar de naleving daarvan in de periode 1 augustus 2018 tot en met 31 maart 2019 had verricht. Het accountantskantoor werd met deze transacties bekend tijdens het verwerken van de administratie van de klant over de jaren 2018 en 2019. Op 20 februari 2022 bracht de klant het kantoor ook per e-mail op de hoogte van de door BTWwft opgelegde boete.
Geen verscherpt cliëntenonderzoek verricht
Het BFT neemt het standpunt in dat het accountantskantoor geen verscherpt cliëntenonderzoek heeft verricht, dat de later door het kantoor gestelde werkzaamheden niet zijn onderbouwd en dat deze werkzaamheden anders ook te laat zijn verricht en onvoldoende zijn om aan de verplichting van een verscherpt cliëntenonderzoek te voldoen. Ook neemt BFT het standpunt in dat de risicoherclassificatie naar verhoogd risico pas heeft plaatsgevonden na de aankondiging van BFT van haar onderzoek en dus te laat heeft plaatsgevonden. De rechtbank volgt de BFT hierin.
Het betoog van het accountantskantoor dat het rechtszekerheid- en legaliteitsbeginsel als neergelegd in artikel 5:4 van de Awb en artikel 7 van het EVRM is geschonden, leidt niet tot een andere conclusie. Op zichzelf brengt het accountantskantoor in dit verband terecht – zo oordeelt de rechtbank – naar voren dat uit de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van het CBb blijkt dat instellingen zelf mogen bepalen hoe zij aan een verscherpt cliëntenonderzoek invulling geven, hetgeen door BFT ook niet wordt ontkend.
Dit betekent echter niet dat BFT als toezichthouder niet op de juiste toepassing van het verscherpt cliëntenonderzoek mag toezien en mag optreden als dat onderzoek volgens haar niet of niet voldoende wordt verricht. Niet voor niets is in artikel 30, aanhef en onder a, van de Wwft de bevoegdheid voor BFT opgenomen om een bestuurlijke boete op te leggen als artikel 8 van de Wwft inzake het verscherpt cliëntenonderzoek wordt overtreden. Uit de Memorie van Toelichting (MvT), Kamerstukken II 2007-2008, 31 238, nr. 3, pagina 6 en 10, blijkt daarover ook dat de toezichthouder bij de inschatting van de risicogevoeligheid van cliënten een belangrijke rol heeft en dat de toezichthouder kan optreden als zij van mening is dat de instelling met de gekozen risicogeoriënteerde benaderen niet aan de doelstelling van de wet kan voldoen.
Ook het betoog van het accountantskantoor dat zij wel een verscherpt cliëntenonderzoek heeft verricht en dat zij objectief gezien voortvarend heeft gehandeld zoals in alle redelijkheid van haar mocht worden verwacht, leidt de rechtbank niet tot een andere conclusie.
Het accountantskantoor betoogt weliswaar dat zij een verscherpt onderzoek heeft verricht, bestaande uit uitvoerig en veelvuldig contact met de klant en het samen met de klant doornemen van het rapport van BTWwft, maar dit blijkt niet uit de stukken. Uit de stukken blijkt alleen dat de klant op 20 februari 2020 het accountantskantoor heeft bericht dat zij de boete van BTWwft heeft weten te verlagen, waarna het accountantskantoor op 21 februari 2022 heeft gevraagd of BTWwft vond dat alles bij de klant nu voor elkaar was en waarop de klant op 22 februari 2022 reageerde: “We hadden er hard aan gewerkt om protocollen map etc. te maken, dat hielp nu zeker.”. Met BFT is de rechtbank van oordeel dat alleen het stellen van deze vraag niet als een verscherpt cliëntenonderzoek kan worden opgevat, mede gelet op het onduidelijke en onbeduidende antwoord van de klant op die vraag.
Juiste boetehoogte
Het accountantskantoor voerde verder onder andere bij de rechtbank nog aan dat BFT de boete in strijd met haar beleid heeft vastgesteld en dat de boetehoogte niet € 18.900 maar nihil had moeten zijn. Ook daar denkt de rechtbank anders over. Op grond van artikel 31 van de Wwft en artikel 13 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector valt een overtreding van artikel 8 van de Wwft in de derde boetecategorie en geldt daarvoor een boetebasisbedrag van € 2.000.000,- en een boetemaximum van € 4.000.000.
Om in een concrete zaak de boetehoogte te bepalen heeft BFT het ‘Intern beleid voor het vaststellen van de hoogte van de bestuurlijke boete op grond van de Wwft’ ontwikkeld. Dit beleid houdt in dat BFT de boetehoogte op basis van een percentage van de omzet vaststelt, tenzij de instelling aantoont dat zij die boete niet kan dragen. In dat geval geldt een percentage van het vermogen. Welk percentage BFT hanteert is afhankelijk van het soort overtreding, het aantal overtredingen en de mate van ernst, duur en verwijtbaarheid. In de situatie van het accountantskantoor heeft BFT de overtreding in de eerste categorie van haar boetebeleid ingedeeld waarvoor een percentage van 1% van de omzet geldt.
Anders dan het accountantskantoor aanvoert heeft BFT niet erkend dat de omzet van het kantoor nihil is. BFT heeft steeds het standpunt ingenomen dat de omzet van het accountantskantoor haar niet bekend is en dat dit niet kan worden achterhaald, dat het accountantskantoor geen inzage in haar omzet heeft willen geven en dat het kantoor ten onrechte stelt geen omzet te hebben gemaakt omdat zij voor de klant werkzaamheden heeft verricht en dat heeft gefactureerd.
De rechtbank acht het verder ook niet onredelijk dat BFT bij het bepalen van de boetehoogte van de groepsomzet van het accountantskantoor is uitgegaan. BFT heeft namelijk niet alleen via het accountantskantoor maar ook nog op een andere manier, via de Belastingdienst, geprobeerd om de omzet van het accountantskantoor te achterhalen. Op beide manieren is het achterhalen daarvan niet gelukt. Zo heeft het accountantskantoor steeds verklaard dat haar omzet nihil is zonder dit met stukken te onderbouwen, terwijl het op haar weg lag om die onderbouwing wel te geven. Daarnaast bleek het achterhalen van de omzet van het accountantskantoor via de Belastingdienst niet mogelijk.
Het accountantskantoor ontkent niet dat € 13.250.00 de meest recent bij BFT bekende groepsomzet is. De rechtbank gaat daarom van de juistheid daarvan uit. Het betoog van het accountantskantoor dat haar aandeel in deze groepsomzet niet 1/7 deel maar nihil is, slaagt niet. Het accountantskantoor heeft dit betoog niet met stukken onderbouwd. BFT heeft de boetehoogte op 1% van 1/7 deel van deze groepsomzet vastgesteld:1% van 1/7 deel van € 13.250.00,- = 1% van € 1.892.00,- = € 18.900,-. Het accountantskantoor heeft niet aangevoerd dat haar draagkracht onvoldoende is om deze boete te kunnen betalen. De rechtbank ziet ook geen reden om de boete verder te verlagen dan dat BFT vanaf het boetebasisbedrag van € 2.000.000,- al heeft gedaan.
De boete is dus passend en geboden, luidt het eindoordeel van de rechtbank. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat er niets verandert aan de situatie dat BFT het accountantskantoor een bestuurlijke boete van € 18.900,- heeft opgelegd.
Geef een reactie