Alle dga’s hebben in de periode 2017-2020 de mogelijkheid gehad om het in eigen beheer opgebouwde pensioen uit te faseren. Ongeveer een derde van de dga’s heeft dit om allerlei moverende redenen niet gedaan. Bij deze dga’s en bv’s speelt derhalve de problematiek van het moeten nakomen van een pensioenverplichting nog steeds.
De zaak
De onderhavige zaak speelt grotendeels nog voor de uitfaseringswetgeving. Het betreft dga X, die vanaf 1990 pensioen heeft opgebouwd bij zijn eigen bv (belanghebbende). Dit pensioen had, nadat de pensioenleeftijd van X was verhoogd tot 62 jaar, vanaf maart 2009 tot uitkering moeten komen. In de jaren 2009 tot en met 2011 is de bv echter door ‘rampzalige beleggingen en fraude door derden in financieel zwaar weer terecht gekomen’. Gevolg hiervan was dat geen middelen meer aanwezig waren om salaris of pensioen uit te keren in die jaren. Om die reden is vervolgens de pensioenleeftijd verder uitgesteld tot 65 jaar. Maar ook in 2012 was ‘volstrekt duidelijk dat er geen middelen meer waren om tot enige pensioenuitkering over te gaan’, aldus de belanghebbende.
Bijgevolg is het pensioen dus niet meer voor verwezenlijking vatbaar volgens X en de bv en is daarom ingestemd met het aanvankelijk (bij de aanslagoplegging) door de inspecteur ingenomen standpunt dat de pensioenverplichting in 2017 vrijvalt, hoewel dit eigenlijk al een aantal jaren eerder had moeten gebeuren. De pensioenverplichting bedraagt circa € 2.800.000.
Op de balans staat daarnaast nog een rekening-courant vordering van de bv op X. Ultimo 2010 bedroeg deze ongeveer € 200.000 en eind 2012 € 1.200.000. Dit in verband met de levering van het woon/werk pand aan X. Deze vordering is echter feitelijk waardeloos volgens de belanghebbende omdat in 2011 en 2012 crediteuren van belanghebbende en X verhaal hebben gehaald op alles wat X bezat. Het pand moest toen onderhands verkocht worden om een faillissement voor X af te wenden, aldus belanghebbende.
Standpunt inspecteur
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat het pensioen nog voor verwezenlijking vatbaar is, omdat het kan worden verrekend met de vordering in rekening-courant die belanghebbende heeft op X en belanghebbende geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat X heeft afgezien van het pensioen. Van vrijval van het pensioen is dus geen sprake, aldus de inspecteur.
Het woon/werk pand is door X verkregen zonder hiervoor te betalen, maar door middel van verrekening in rekening-courant. De rekening-courant vordering is vervolgens niet waardeloos, zodat de door X verschuldigde periodieke rente en aflossingen inbaar zijn en verrekend kunnen worden met de pensioenuitkeringen tot hetzelfde bedrag. Voor een afboeking van de rekening-courant vordering ten laste van de winst is dan ook geen reden.
Oordeel rechtbank
Tegenover de stelling van de inspecteur, dat het pensioen kan worden verrekend met de vordering in rekening-courant, heeft belanghebbende aangevoerd dat de vordering op de balans het gevolg is van een onjuiste boeking, maar dat X in privé ook geen middelen heeft om zijn schuld af te lossen en de vordering daarom moet worden afgewaardeerd tot nihil.
Hoe de rekening-courant precies is ontstaan, is voor de rechtbank niet duidelijk. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat de vordering terecht op de balans is opgenomen. Daarnaast is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vordering waardeloos zou zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de verplichting van X tot het betalen van rente en aflossing kan worden verrekend met het aan hem toekomende pensioen.
Het pensioen is alsdan nog gewoon voor verwezenlijking vatbaar, aldus de rechtbank. Daarbij komt nog dat van enige bewuste handeling tot het prijsgeven van rechten niets is gebleken. Wel valt uit de stukken van het geding op te maken dat X, kennelijk in de veronderstelling dat uitbetaling van het pensioen niet haalbaar was, niets heeft gedaan om zijn recht te doen gelden, maar daarmee is nog geen sprake van het prijsgeven van rechten in de zin van artikel 3.13, eerste lid, van de Wet IB 2001. Er wordt dus ook niet toegekomen aan een eventuele vrijstelling van kwijtscheldingswinst.
Oordeel Hof
“Het Hof acht hetgeen de rechtbank heeft overwogen juist en neemt deze overwegingen en de daarin opgenomen oordelen over”. (Gerechtshof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2024:2342)
Conclusie
Ook al lijken er nauwelijks tot helemaal geen financiële middelen aanwezig te zijn, pensioenverplichtingen vallen niet zomaar vrij volgens de belastingdienst. En dus ook niet volgens de rechter. Hof Amsterdam oordeelt dat het pensioen nog voor verwezenlijking vatbaar is. De verplichting van X tot het betalen van rente en aflossing op de rekening-courant kan worden verrekend met het aan hem toekomende pensioen. De pensioenverplichting is niet vrijgevallen. Ook in een recente vergelijkbare zaak komt de Hoge Raad tot dezelfde conclusie (Hoge Raad, ECLI:NL:HR:2024:1377)
En ook al gaat het veelal over pensioen van gisteren, het blijft een zorg voor morgen.
Drs. David M. Wildemans MPLA CCFP.
Deze bijdrage is eerder gepubliceerd op Pensioen Vanmorgen. Met Pensioen Vanmorgen onderbouw je jouw pensioenkennis. Je volgt relevante ontwikkelingen en krijgt nieuwe inzichten door zowel korte als beschouwelijke artikelen. Abonneer je op Pensioen Vanmorgen en ontvang alle ins en outs over pensioenen voor een goed onderbouwd pensioenadvies.
De pensioenvoorziening wordt, net als ooit de FOR, -heel vaak- toegepast omdat het een aftrekpost is. Nu, later zien we wel weer, zegt de adviseur dan. Het is dus een voor-je-uitschuif-post die elke samenhang met iets van oudedagvoorziening mist. Dat de rechters dan extra lastig worden als ze met dit ge- of misbruik worden geconfronteerd is wel te begrijpen. De ondernemer die er nooit meer van snapte dan dat het zo voordelig was en dat hij er toch recht op had komt van een winterse kermis thuis. Terecht, en de adviseur aanspreken is vaak niet meer mogelijk omdat die uit beeld is, misschien wel op een zonovergoten strand geniet van ….?