Financiële problemen vragen om meer dan een scherpe analyse. Wie ondernemingen begeleidt, moet ook begrijpen welke juridische gevolgen betalingsproblemen hebben en welke mogelijkheden er zijn om tijdig bij te sturen.
Als accountant of financieel adviseur ben je vaak een van de eerste professionals die signalen van financiële problemen ziet. Vaak ben je ook de eerste die de ondernemer erop aanspreekt, of durft aan te spreken. Dalende liquiditeit, oplopende schulden, betalingsachterstanden of een kritische financier kunnen erop wijzen dat snel handelen noodzakelijk is.
Als advocaat zie ik in de praktijk hoe belangrijk het is dat adviseurs verder kijken dan de cijfers alleen. De Faillissementswet bepaalt mede welke ruimte een onderneming, een bestuurder en een schuldeiser hebben wanneer betalingsproblemen ontstaan. Je hoeft geen jurist te zijn of te worden. Wel is het belangrijk dat je begrijpt wanneer financiële problemen juridische consequenties krijgen.
Het recht begint eerder dan de meeste mensen denken
Het beeld bestaat dat het faillissementsrecht pas gaat gelden op de dag van de uitspraak. Dat klopt niet. Een aantal verplichtingen en risico’s ontstaat al ruim daarvoor, op het moment dat de onderneming niet meer alles kan betalen.
Het duidelijkste voorbeeld is de melding van betalingsonmacht. Kan een vennootschap loonheffingen of omzetbelasting niet afdragen, dan moet het bestuur dat melden bij de Ontvanger, in beginsel binnen twee weken na de dag waarop de belasting betaald had moeten zijn (art. 36 IW 1990). Wordt die melding niet of te laat gedaan, dan wordt wettelijk vermoed dat het niet betalen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De bestuurder mag dat vermoeden weerleggen, maar komt daar in de rechtspraak zelden doorheen. Eén gemiste termijn verschuift daarmee de hele bewijslast.
Een tweede voorbeeld is selectieve betaling. Zolang een onderneming gewoon draait, mag een bestuurder zelf bepalen wie hij eerst betaalt. Naarmate een faillissement onafwendbaar wordt, verdwijnt die vrijheid. Wie in dat stadium de gelieerde vennootschap, de eigen rekening-courant of de crediteur die het hardst roept voortrekt boven de rest, creëert een persoonlijk risico.
Het derde voorbeeld is de zogenoemde Beklamel-norm. Ging een bestuurder verplichtingen aan op een moment waarop hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap die niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, dan kan hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De vraag is dus niet alleen of het bedrijf de order aankan, maar of het bestuur die order nog mocht aannemen.
Wat een faillissement in gang zet
Gaat het toch mis, dan verandert de juridische werkelijkheid op slag. Het vermogen van de onderneming komt in de boedel en de bestuurder verliest zijn beschikkingsbevoegdheid. De curator neemt het over, met als hoofdtaak het beheer en de vereffening van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Hij onderzoekt ook de oorzaken van het faillissement en het handelen van het bestuur.
Vanaf de faillietverklaring geldt het fixatiebeginsel: de rechtspositie van de schuldeisers wordt bevroren op dat moment. Wat daarna gebeurt, verandert hun onderlinge verhouding niet meer.
De verdeling van wat er te verdelen valt, verloopt in een vaste volgorde. Kort samengevat:
- Separatisten (pand- en hypotheekhouders) staan buiten de verdeling. Zij kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 Fw). Bij het mkb betekent dit vaak dat de bank zich al heeft bediend voordat er iets te verdelen valt.
- Boedelschulden gaan vóór alle andere vorderingen. Denk aan het salaris van de curator, de huur en het loon vanaf de faillissementsdatum.
- Preferente schuldeisers volgen daarna. De Belastingdienst heeft een algemeen voorrecht en daarnaast een bodemvoorrecht op bodemzaken, waarmee hij in bepaalde gevallen zelfs vóór de stil pandhouder gaat.
- Concurrente schuldeisers komen als laatste aan bod. In de praktijk is dat vaak voor een uitkering van nul.
- Achtergestelde vorderingen, waaronder vaak de lening van de ondernemer zelf, staan daar nog achter.
Die rangorde is geen juridisch detail. Zij bepaalt wat een akkoord buiten faillissement waard is, want schuldeisers vergelijken elk voorstel met wat zij in dit rijtje zouden ontvangen.
Pauliana: waarom de betaling van vorige maand een probleem kan zijn
Een curator kan rechtshandelingen van vóór het faillissement aantasten. Dat is voor de adviespraktijk relevant, omdat het gaat om transacties die op het moment zelf volstrekt normaal leken.
Bij een onverplichte rechtshandeling kan de curator die vernietigen als de schuldenaar en zijn wederpartij wisten of behoorden te weten dat schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden (art. 42 Fw). Denk aan het overdragen van activa aan een gelieerde partij, het alsnog verstrekken van zekerheden voor een oude schuld of een verkoop tegen een te lage prijs. Bij transacties binnen een jaar vóór het faillissement en met bepaalde betrokkenen keert de wet de bewijslast om (art. 43 Fw).
Bij een verplichte betaling, dus het gewoon voldoen van een opeisbare factuur, is de lat hoger. Vernietiging kan dan alleen als de ontvanger van de betaling wist dat het faillissement al was aangevraagd, of als de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser met het doel die schuldeiser boven anderen te begunstigen (art. 47 Fw).
Voor de praktijk is vooral dat tweede geval van belang. Een betalingsregeling die in goed overleg tot stand komt terwijl beide partijen weten hoe het ervoor staat, ligt dichter bij die norm dan men doorgaans denkt.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Naast de pauliana staat de aansprakelijkheid van het bestuur. Bij faillissement kan de curator het bestuur aanspreken voor het tekort in de boedel wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 BW).
De wet helpt de curator daarbij op twee punten. Is de administratieplicht (art. 2:10 BW) of de publicatieplicht voor de jaarrekening (art. 2:394 BW) geschonden, dan staat vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Een te laat gedeponeerde jaarrekening is in dat licht geen administratieve slordigheid maar een bewijsprobleem.
Dat raakt het werk van de accountant direct. De vraag of de administratie op orde is en of er tijdig is gedeponeerd, is bij een onderneming in zwaar weer geen routinepunt uit de checklist. Het is een van de eerste dingen die bij een faillissement wordt nagelopen.
Herstructureren vóór het faillissement
Een onderneming met financiële problemen hoeft niet automatisch failliet te gaan. Herstructurering kan een reëel alternatief zijn, en de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) biedt daarvoor het kader.
De WHOA maakt het mogelijk om schulden te herstructureren en afspraken met schuldeisers onder voorwaarden juridisch af te dwingen. Een paar elementen bepalen of dat in een concreet dossier kan werken:
- Klassenindeling. Schuldeisers met een verschillende rang of verschillende rechten worden in verschillende klassen ingedeeld. Die indeling is bepalend voor de uitkomst van de stemming en is in de rechtspraak een terugkerend twistpunt.
- Eén instemmende klasse volstaat. Is het akkoord aangenomen door ten minste één klasse die bij een faillissement nog een uitkering zou ontvangen, dan kan de rechter het verbindend verklaren voor alle schuldeisers.
- Niemand mag slechter af zijn. Elke schuldeiser moet onder het akkoord ten minste ontvangen wat hij bij vereffening in faillissement zou krijgen.
- Bescherming tijdens de onderhandeling. De rechtbank kan een afkoelingsperiode afkondigen van maximaal vier maanden, te verlengen tot acht.
- Een ondergrens voor kleine leveranciers. Kleine mkb-schuldeisers met een vordering uit geleverde goederen of diensten (art. 374 lid 2 Fw) moeten in beginsel ten minste 20% van hun vordering krijgen. Gebeurt dat niet, dan kan de rechter homologatie weigeren tenzij daarvoor een zwaarwegende grond bestaat (art. 384 lid 4 Fw).
Waardering en financiële informatie spelen in dit alles een hoofdrol. De vergelijking tussen liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde is geen bijlage bij het plan, het is de kern van het juridische verhaal. Daar komen het financiële en het juridische werk samen, en daar heeft de jurist de accountant nodig.
Warme en koude doorstart
Vanuit historisch perspectief is de term doorstart vaak voorbehouden aan het faillissement. Dat is de koude doorstart: de curator verkoopt de activa, en de koper begint met een schone lei. Het personeel gaat in beginsel niet automatisch mee, omdat de regeling voor overgang van onderneming bij faillissement niet geldt (art. 7:666 BW). De Europese rechtspraak heeft die uitzondering de afgelopen jaren wel genuanceerd, zeker bij vooraf voorbereide transacties.
Bij een warme doorstart wordt de onderneming vóór het faillissement overgedragen. Dan gelden de regels over overgang van onderneming wél en gaat het personeel mee met de bijbehorende rechten. Dat maakt de transactie zwaarder, maar het bewaart klantrelaties, vergunningen en contracten die een faillissement doorgaans vernietigt.
Welke route passend is, hangt af van de feiten. Wat vooral telt, is dat de keuze bewust wordt gemaakt en tijdig, want beide routes kennen hun eigen pauliana- en aansprakelijkheidsrisico’s.
Signalen die om een juridische toets vragen
- De onderneming loopt achter op loonheffingen of omzetbelasting. Controleer of de melding betalingsonmacht is gedaan, en wanneer.
- Er wordt selectief betaald. Wie wordt voorgetrokken, en op welke grond?
- De jaarrekening is niet of te laat gedeponeerd. Dat is een bewijsvermoeden dat later tegen het bestuur werkt.
- Er worden activa verplaatst of zekerheden verstrekt voor bestaande schulden. Precies de transacties waar een curator naar kijkt.
- De bank zit in bijzonder beheer en bouwt af. Dan is de zekerhedenpositie waarschijnlijk al bepaald, en daarmee ook wat er voor de overige schuldeisers resteert.
Waarom dit de moeite waard is
Bij ondernemingen in zwaar weer is tijd een cruciale factor. Naarmate financiële problemen toenemen, blijven er minder oplossingen over. Vroegtijdige herkenning van juridische aandachtspunten kan daarom een belangrijk verschil maken.
Je hoeft de antwoorden niet zelf te geven. Wel helpt het als je de vragen stelt op het moment dat er nog iets te kiezen valt: is de melding gedaan, klopt de administratie, wie wordt er betaald en waarom, en wat zou deze schuldeiser in een faillissement ontvangen? Met dat laatste antwoord in de hand weet je meteen of een akkoord kans maakt.
Zo kun je je financiële analyse beter plaatsen, en je cliënt gerichter adviseren, lang voordat de situatie kritiek wordt.
Mr. Benne van Leeuwen is als advocaat, curator en herstructureringsdeskundige verbonden aan VLDW advocaten en docent bij de leergang herstructureringsdeskundige MKB.
Bent je accountant of adviseur en wil je meer weten over de do’s en don’ts bij een onderneming in financiële problemen? Meld je aan voor de Leergang Herstructureringsdeskundige MKB via mkb-bedrijfscoach.nl/blog/opleidingen/leergang-herstructureringsdeskundige-mkb
Geef een reactie