De pensioenvalkuil bij bedrijfsovername

Bij een overname van een bedrijfsonderdeel gaan ook de hierbij betrokken werknemers over op de verkrijger. Het is niet zelden gebruikelijk dat voor deze overname een nieuwe entiteit wordt opgezet. Vanuit deze nieuwe entiteit wordt aan de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden die gebaseerd dient te zijn op dezelfde arbeidsvoorwaarden als men voorheen had bij de vervreemdende partij. Recente rechtspraak laat zien dat dit ten aanzien van de pensioenregeling de nodige problemen kan opleveren.

Bij een overname van de aandelen van de betreffende onderneming verandert er voor de werknemers feitelijk niets ten aanzien van hun arbeidsovereenkomst. Anders ligt dit indien er sprake is van de overgang van een bedrijfsonderdeel of de bedrijfsactiviteiten. In dat geval bepaalt artikel 7:663 Burgerlijk Wetboek dat de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van de betreffende werknemers van rechtswege overgaan op de verkrijger. Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen is in artikel 7:664 BW een uitzondering opgenomen. Indien de verkrijger aan deze werknemers dezelfde pensioenovereenkomst aanbiedt als hij reeds heeft met zijn eigen werknemers dan is artikel 7:663 niet van toepassing op de pensioenregeling. Hetzelfde geldt indien de verkrijger onder de werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds valt en de overgenomen werknemers verplicht gaan deelnemen aan deze pensioenregeling.

In de praktijk is het niet altijd mogelijk om de bestaande pensioenregeling voort te zetten vanuit de overnemende partij. Dit speelt zich bijvoorbeeld af indien de vervreemder is aangesloten bij een ondernemingspensioenfonds en de verkrijger zich hierbij niet kan aansluiten. Of niet wil aansluiten omdat het pensioenfonds aan deze aansluiting bepaalde aanvullende eisen stelt waaraan de onderneming niet wenst te voldoen.

De casus

In januari 2021 heeft Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2021:81)  uitspraak gedaan in een discussie waarbij twee inmiddels gepensioneerde werknemers van mening waren dat hun voormalig werkgever de gemaakte pensioenaanspraken niet netjes nakwam. In verband met het ingestelde hoger beroep heeft de Procureur-Generaal van de Hoge Raad inmiddels zijn conclusie gepubliceerd (ECLI:NL:PHR:2022:163).

De twee werknemers waren in dienst van een divisie van een beursgenoteerde multinational, die dit bedrijfsonderdeel in 2002 heeft verkocht aan een hiervoor opgerichte onderneming. Van rechtswege zijn de arbeidsvoorwaarden ook overgegaan. Omdat het bedrijfsonderdeel was aangesloten bij het eigen pensioenfonds van de multinational is er ten aanzien van de pensioenregeling het volgende opgenomen in de nieuwe arbeidsovereenkomst: werknemer zal worden opgenomen in een pensioenregeling welke in alle materiële opzichten vergelijkbaar is met de voorwaarden van het pensioenreglement van pensioenfonds X, zoals die golden op de datum van sluiten van de overnameovereenkomst tussen werkgever en onderneming X.

De werkgever brengt de pensioenregeling onder bij een pensioenverzekeraar. De pensioenregeling is gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst met dezelfde opbouw als in de voorgaande pensioenregeling. Ten aanzien van de indexatie van ingegane pensioenen, en premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers, is bepaald dat deze worden verhoogd mede door aanwending van de overrente. Als maatstaf voor de jaarlijkse aanpassing wordt aansluiting gezocht bij de consumentenprijsindex, met een maximum van het uit de overrentedeling beschikbare percentage verhoogd met 2%.

Tot en met de jaren 2012 is er jaarlijks sprake van een indexatie van de pensioenaanspraken van de twee, sinds 2004 en 2007, gewezen deelnemers. Per 2013 bericht de pensioenverzekeraar dat er geen sprake meer is van voldoende overrentedeling om te kunnen indexeren en dat de werkgever heeft besloten om geen aanvullende koopsommen meer te voldoen ter financiering van de indexatie. De werknemers zijn het hier niet mee eens en stellen een claim in jegens de voormalig werkgever ter nakoming van de indexatieafspraken.

Saillant detail in deze casus is nog dat de bij pensioenfonds X opgebouwde pensioenaanspraken van de twee werknemers zijn overgedragen naar de pensioenverzekeraar en dat hierbij voor de werknemers een hogere pensioenaanspraak is ingekocht dan ze hadden jegens het pensioenfonds.

Oordeel Hof

Het Hof gaat uitgebreid in op de afspraken die werkgever en werknemer met elkaar hebben gemaakt ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen (de pensioenovereenkomst). Volgens het Hof laten deze afspraken niets te wensen over, de nieuwe pensioenregeling is in alle materiële opzichten vergelijkbaar met de pensioenregeling van het pensioenfonds. Dit betekent dat deze regeling op minimaal dezelfde wijze de pensioenen en pensioenaanspraken dient te indexeren als het pensioenfonds dat doet voor haar deelnemers.

De werkgever verweert zich door te stellen dat er sprake is van een voorwaardelijke indexatie ten laste van de gerealiseerde overrente en dat er voor hem geen verplichting bestaat tot bijstorting om een indexatie mogelijk te maken. Verder is de werkgever van mening dat de waardeoverdracht voor de werknemers heeft geleid tot een aanzienlijke verhoging van hun opgebouwde pensioenaanspraken en dat de werkgever hierdoor ontslagen is van zijn verplichting tot het volgen van de indexaties van het pensioenfonds.

Het Hof gaat niet mee in deze redenering. Het gaat er niet om dat het uiteindelijke pensioen in de verzekerde regeling gelijk is aan het pensioen dat de werknemers hadden opgebouwd indien ze deelnemer waren gebleven bij het pensioenfonds. Het gaat erom dat de nieuwe regeling minimaal gelijk is aan de oude regeling. Het voordeel dat de werknemers hebben genoten van de waardeoverdracht staat buiten de afspraken in de pensioenovereenkomst. En uit de pensioenovereenkomst volgt dat de indexatie in de nieuwe regeling minimaal gelijk is aan de indexatie die het pensioenfonds verleent aan haar deelnemers.

Oordeel Procureur-Generaal

Vanwege het door de werkgever ingesteld hoger beroep mocht de Procureur-Generaal zich buigen over het dossier. Met als vraag of het oordeel van het Hof onbegrijpelijk is of uitgaat van een verkeerde rechtsopvatting.

De Procureur-Generaal volgt het oordeel van het Hof dat de afspraak dat de werknemers gaan deelnemen in een pensioenregeling, welke in alle materiële opzichten hetzelfde is als de regeling van het pensioenfonds, betekent dat partijen bedoeld hebben dat de werknemers een pensioen zouden opbouwen zoals dat zou worden opgebouwd bij continuatie van de deelname aan het pensioenfonds, en niet minder, maar ook niet meer.

Deze opvatting betekent dat als het pensioenfonds indexaties toekent aan haar deelnemers, dit is aan het oordeel van het bestuur van het fonds, dat de pensioenregeling van werkgever dezelfde indexaties moet toekennen. Ongeacht hetgeen tot dan toe aan indexaties of verhogingen zijn verleend. De Procureur-Generaal concludeert dat de werkgever aanvullende koopsommen verschuldigd is voor de financiering van indexaties op het moment dat het pensioenfonds een indexatie doorvoert en de overrente bij de verzekeraar niet toereikend is om deze te financieren.

Conclusie

Hoewel het nog even wachten is op het eindoordeel van de Hoge Raad, laat de casus wel duidelijk zien welk financiële risico er schuilt in de gekozen pensioenoplossing bij de overname van een bedrijfsonderdeel. Op basis van de wettelijke bepalingen is de overnemer gehouden om aan de werknemers dezelfde pensioenregeling aan te bieden als ze hadden bij de vervreemder. Indien het niet mogelijk is om hiervoor gebruik te maken van exact hetzelfde pensioenproduct (of dezelfde pensioenuitvoerder) moet de overnemer zich bewust zijn van het toekomstige financiële risico dat hij loopt ten aanzien van de arbeidsvoorwaarde pensioen. Een gedegen pensioen due diligence brengt dit risico in beeld vóór de overname.

Paul van Ravenzwaaij MPLA is pensioendeskundige en verbonden aan Pellicaan Advocaten