Het is nog steeds lastig om te bepalen of iemand werknemer of ondernemer is. De gevolgen zijn groot. Na de afschaffing van de Verklaring arbeidsrelaties (VAR) door de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA) zijn er diverse voorstellen geweest voor een alternatief. Geen van deze alternatieven is doorgevoerd, maar de zogenoemde Webmodule is wel ingevoerd.
Uit rapporten van de Algemene Rekenkamer en de Auditdienst Rijk blijkt dat er in de afgelopen zes jaar onvoldoende aandacht was voor het juist kwalificeren van arbeidsrelaties, er vrijwel niet is gehandhaafd en opdrachtgevers en ZZP’ers nauwelijks risico liepen op een correctie. In dit artikel ga ik in op de stand van zaken en de maatregelen die ons staan te wachten.
Wet DBA
Met de Wet DBA werd in 2016 de modelovereenkomst geïntroduceerd die duidelijkheid kon geven over de kwalificatie van een arbeidsrelatie. Voor de loonheffingen kan door gebruik van een modelovereenkomst zekerheid worden verkregen dat er buiten dienstbetrekking kan worden gewerkt. Voorwaarde is dat opdrachtgevers en ZZP’ers werken conform de door de Belastingdienst beoordeelde goedgekeurde modelovereenkomst. De Wet DBA en de modelovereenkomsten zorgden weer voor onduidelijkheid en onzekerheid, ook omdat er juridische fouten in stonden. Daarom werd de handhaving door de Belastingdienst opgeschort.
Handhavingsmoratorium
Door het handhavingsmoratorium kan de Belastingdienst nog slechts handhaven bij evidente kwaadwillendheid. Hiervan is sprake als de opdrachtgever opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan. Dit omdat hij weet – of had kunnen weten – dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking. Sinds juli 2018 richt de handhaving zich niet langer alleen op de ernstigste gevallen, maar ook op andere kwaadwillenden.
Met ingang van januari 2020 kan de Belastingdienst ook handhaven wanneer een door hen gegeven aanwijzing niet of onvoldoende wordt opgevolgd. Als de Belastingdienst meent dat er sprake is van een dienstbetrekking, wordt een aanwijzing aan de opdrachtgever gegeven. De aanwijzing kan worden opgevolgd door de arbeidsrelatie zo vorm te geven, dat sprake is van werken buiten dienstbetrekking of deze als dienstbetrekking te verwerken in de loonaangifte. Wordt de aanwijzing niet of onvoldoende opgevolgd? Dan gaat de Belastingdienst alsnog correctieverplichtingen, naheffingen en boetes opleggen. Echter, dit gaat niet verder terug dan tot het moment waarop de aanwijzing is gegeven.
Mate van handhaving
Uit een onderzoek van de Auditdienst Rijk blijkt dat de Belastingdienst nog in geen enkel geval kwaadwillendheid heeft vastgesteld. Slechts in 2021 zijn drie aanwijzingen gegeven. Bij een van deze opdrachtgevers is inmiddels gehandhaafd door een correctieverplichting en een naheffingsaanslag op te leggen. Door het aflopen van de coronamaatregelen, waardoor de Belastingdienst weer naar buiten kan, zijn er in de periode januari – mei van dit jaar ‘al’ tien aanwijzingen afgegeven. Aan de andere kant loopt – sinds de invoering van de Wet DBA in 2016 – ook het aantal correcties van belastingaanslagen inkomstenbelasting van ZZP’ers terug.
Gevolgen handhavingsmoratorium
Door het handhavingsmoratorium kan de Belastingdienst slechts handhaven als hij kan bewijzen dat er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking en evidente en opzettelijke schijnzelfstandigheid.
Mijn advies aan opdrachtgevers is dan ook om een modelovereenkomst te gebruiken. Bij gebruik van de juiste modelovereenkomst heeft de opdrachtgever nog steeds een vergaande mate van zekerheid dat er geen sprake is van een dienstbetrekking.
Let op! Een aantal modelovereenkomsten is inmiddels verlopen. Gebruik dus steeds een actuele modelovereenkomst, anders is de opdrachtgever niet gevrijwaard.
Is de Webmodule een geschikt instrument?
De specialisten van de Belastingdienst vinden de Webmodule een geschikt instrument om een indicatie te geven over de aard van de arbeidsrelatie, maar niet geschikt om zekerheid vooraf te verlenen. Naast het feit dat de Webmodule geen echte zekerheid vooraf geeft, kan de Webmodule in 28% van de gevallen al helemaal geen indicatie geven. Ook belangenorganisaties van opdrachtgevers vinden de Webmodule daarom van beperkte waarde.
Toekomst handhavingsmoratorium
De Algemene Rekenkamer concludeert dat de Belastingdienst er niet in slaagt om effectief op te treden tegen schijnzelfstandigheid. Zowel de Belastingdienst als de belangenorganisaties van opdrachtgevers en zelfstandigen zijn het over eens dat de Belastingdienst het handhavingsmoratorium geleidelijk moet afschaffen. De Rekenkamer geeft echter ook aan dat bij het enkel weer opstarten van de handhaving, de kans bestaat dat er weer publieke (en politieke) onrust ontstaat. Er moeten daarom meer knelpunten worden aangepakt om schijnzelfstandigheid effectief te bestrijden. Zo zal ook de wetgeving moeten worden aangepast, zodat beter duidelijk wordt of er sprake is van een dienstbetrekking.
Reactie kabinet
Het kabinet kiest ervoor om langs drie lijnen de regels rondom het werken met en als zelfstandige(n) meer toekomstbestendig te krijgen:
- de inzet op een gelijker speelveld voor contractvormen wat betreft arbeidsrecht, sociale zekerheid en fiscaliteit;
- meer duidelijkheid over de vraag wanneer er gewerkt wordt als werknemer dan wel als zelfstandige buiten dienstbetrekking (beoordeling van arbeidsrelaties), alsmede het ondersteunen van werkenden om hun rechtspositie op te eisen; en
- het verbeteren van toezicht en handhaving op schijnzelfstandigheid.
In de hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt die de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) vóór de zomer naar de Kamer stuurt, gaat de minister verder in op de lijnen 1 en 2. Een van de mogelijkheden die men noemt, is een rechtsvermoeden van werknemerschap.
Handhaving
Om de handhaving bij lijn 3 te versterken, wordt het handhavingsmoratorium volledig opgeheven per 1 januari 2025, of zoveel eerder als mogelijk. De Belastingdienst kan dan weer met terugwerkende kracht handhaven tot de datum van de opheffing. In situaties waarin sprake is van kwade trouw of een eerder gegeven aanwijzing, kan de Belastingdienst verder terug.
Onrust voorkomen
Het kabinet verwacht niet de opheffing te realiseren zonder enige vorm van onrust. Na een handhavingsmoratorium van meer dan zes jaar is dit immers een grote verandering. Ook verwacht het kabinet dat door het opheffen van het handhavingsmoratorium de behoefte aan zekerheid vooraf zal toenemen. En dat opdrachtgevers en ondernemers de Belastingdienst vaker gaan benaderen met aanvragen voor vooroverleg, het beoordelen van (model)overeenkomsten en verzoeken om een beschikking verzekeringsplicht. De Belastingdienst gaat de capaciteit binnen de organisatie hiervoor vergroten. Waarbij overigens wordt opgemerkt dat de Belastingdienst niet iedereen zal kunnen controleren. De Belastingdienst gaat derhalve risicogericht controleren. De dienst noemt hierbij expliciet de sectoren onderwijs, zorg, cultuur en bouw.
Gevolgen afbouw
Door afbouw van het handhavingsmoratorium zal er minder oneerlijke concurrentie bestaan tussen opdrachtgevers, die met schijnzelfstandigen werken, en werkgevers. Zonder het moratorium kan de Belastingdienst sneller een correctie, naheffing en boete opleggen. Opdrachtgevers en opdrachtnemers hebben dan volgens het kabinet een gezamenlijk belang om de arbeidsrelatie juist te kwalificeren. Ook denkt het kabinet dat het opheffen ertoe kan leiden dat opdrachtgevers en zelfstandigen hun maatschappelijke verantwoordelijkheid nemen. Dit door te bekijken of de arbeidsrelaties die ze aangaan wel voldoen aan het wettelijke kader. Hierbij gaat het dan bijvoorbeeld om het recht op uitkeringen, ontslagbescherming en het minimumloon.
In het najaar van 2022 volgt een gezamenlijke brief van de verantwoordelijke ministeries over het ‘werken als zelfstandige’. In deze brief maken zij de datum waarop het handhavingsmoratorium wordt opgeheven bekend. Ook gaan zij in de brief in op de wijze waarop dat zal gaan. En op de afwegingen die daarbij een rol spelen. Ze gaan tevens in op de maatregelen om de eventuele onrust te beperken. Door de datum vooraf aan te kondigen, kunnen partijen anticiperen op de nieuwe situatie en voor zover nodig hun arbeidsrelatie anders vormgeven.
Onderscheid werknemer en ondernemer
Het handhavingsmoratorium zal worden afgeschaft. Opdrachtgevers lopen daardoor weer meer risico op naheffingen en boetes. Vanwege die risico’s zal de wetgeving moeten worden aangepast, zodat meer duidelijk wordt of er sprake is van een dienstbetrekking. Het is lastig om onderscheid te maken tussen loondienst en zelfstandigheid. Het kabinet geeft aan dat aanpassing van de wetgeving essentieel is en verwijst daarbij naar een recent advies aan de Hoge Raad.
De A-G bepleit in haar advies dat het bij het gezagscriterium niet zozeer gaat om de instructiebevoegdheid van de opdrachtgever. Veel belangrijker is of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de opdrachtgever. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, zal daar snel sprake van zijn. Alleen als je de opdrachtnemer als zelfstandig ondernemer kan beschouwen, is er géén sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de opdrachtgever. Het is als uitgangspunt het een of het ander: de opdrachtnemer werkt ‘in dienst van een ander’ doordat het werk is ingebed in de onderneming van die ander, of de opdrachtnemer heeft zijn of haar eigen onderneming, aldus de A-G.
Commentaar Hans Tabak
Ik vraag mij af of het genoemde uitgangspunt de benodigde duidelijkheid gaat geven. Onlangs oordeelde Rechtbank Noord-Holland nog dat het feit dat de werkzaamheden van een opdrachtnemer een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering, op zichzelf niet leidt tot een gezagsverhouding. Dat aspect kan zich immers ook voordoen bij een overeenkomst van opdracht. Met andere woorden: zowel bij een arbeidsovereenkomst als bij een overeenkomst van opdracht kunnen de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering.
Bovendien zal dan de discussie verschuiven van de gezagsverhouding naar het al dan niet zijn van ondernemer. Dat is evenzeer vaak voer voor discussie en rechtspraak. Het afpellend karakter van de Wet inkomstenbelasting wordt dan doorslaggevend; als iemand winst geniet, wordt aan loon uit dienstbetrekking niet toegekomen. Tot nu toe was dit binnen de loonbelasting geen beletsel om tot het oordeel dienstbetrekking te komen. Ik ben dus zeer benieuwd naar de verduidelijkingen waar het kabinet mee zal komen en wat daar dan weer de reacties op zullen zijn.
Hans Tabak is adviseur loonheffingen bij Fiscount Juristen.
Meer weten? Onze inleiders op verschillende vakgebieden – arbeidsrecht, loonheffingen, sociale zekerheid en pensioen – vertalen vier keer per jaar actuele thema’s naar de loonpraktijk van MKB-kantoren. Zie: https://www.fiscount.nl/educatie/arbeid-en-recht/
De praktijk snakt naar objectieve criteria. Het Nederlandse arbeidsmarkt liberalisme is tamelijk uniek in continentaal Europa en de vraag is of dit niet wat minder kan. Aan de nul-uren contracten word paal en perk gesteld en de al dan niet schijnzelfstandigheid kan niet met rust worden gelaten. De beste oplossing is een loondienst tenzij regeling met objectieve criteria. Probleem zoals altijd bij fiscale zaken is dat de beoordeling toch altijd weer feitelijk is. Niet de vorm maar de inhoud. Maar in ieder geval moet het beter dan nu.