Collectieve arbeidsvoorwaarden en het arbeidsrecht; een titanenstrijd?

Wie zich bezighoudt met arbeidsrecht kan niet om collectieve arbeidsvoorwaarden heen. Immers, het arbeidsrecht uit het Burgerlijk Wetboek wordt nader ingevuld, gewijzigd en zelfs compleet gepasseerd via collectieve arbeidsvoorwaarden. Zeker nu de Wet arbeidsmarkt in balans het arbeidsrecht flink heeft opgeschud, is het goed om de kennis van het cao-recht op te frissen. Want hoe wordt de ‘strijd der Titanen’ ook alweer gestreden?_[1]

Het cao-recht werd in 1927 via de Wet CAO geïntroduceerd met als doel om de beroepsbevolking, veelal werkzaam in de industrie, te beschermen tegen machtige ondernemers die weinig waarde hechtten aan de belangen van hun personeel én om rust te brengen op de markt. Tien jaar later, in 1937, wordt het cao-recht aangevuld met de Wet AVV. Hiermee wordt beoogd alsnog een ieder te raken die onder de invloedsfeer van de cao thuishoort. Ondertussen wordt de cao beschermd tegen werkgevers die zich niet (langer) willen conformeren aan de inhoud. Immers, niet iedere werkgever zit op bemoeienis vanuit cao-partijen te wachten.

Behoefte aan maatwerk

Toch is het niet alleen de werkgever die zich tegen de eenheidsworst van de collectieve arbeidsvoorwaarden uitspreekt. Vandaag de dag wil ook de werknemer maatwerk. De ene werknemer wil vijf dagen in de week werken, terwijl de andere drie dagen voldoende vindt. Voor de ene werknemer is een leaseauto een must, terwijl de andere werknemer liever een OV-fiets uit de stalling haalt. Dit maatwerk wordt bereikt doordat potentiële werknemers zich al in de sollicitatiefase durven uit te spreken. Werknemersorganisaties c.q. vakbonden zien dan ook al jaren hun ledenaantallen dalen en er is een grotere drang naar contractsvrijheid_.[2] Contractsvrijheid die in grote mate wel binnen het algemene arbeidsrecht wordt gevonden, maar veel minder in het cao-recht.

Systematiek

Wie onder een cao kan worden geschaard, raakt zijn individuele contractsvrijheid kwijt. In het geval van een minimum-cao mag er wel in het voordeel van de werknemer worden afgeweken van de inhoud van de cao. Echter, zodra er sprake is van een standaard-cao, is elke afwijking uit den boze. Collectiviteit gaat immers vóór op individuele wensen, wat de kern van het cao-recht vormt. Ook de werking van het meer algemene arbeidsrecht kan opzij worden gezet. Denk maar aan de Cao Motorvoertuigen en tweewielerbedrijven 2018-2020, waarin de ketenregeling beperkt blijft tot 24 maanden, waar het Burgerlijk Wetboek in artikel 7:668a lid 1 onder a de ketenregeling heeft verruimd tot 36 maanden.

Gebondenheid

Of een werknemer en werkgever daadwerkelijk onder een cao kunnen worden geschaard, moet aan de hand van twee elementen worden getoetst:

1. Er moet sprake zijn van lidmaatschap of algemeenverbindendverklaring.
2. De partijen moeten bij de cao betrokken zijn, ofwel de werkingssfeer dient hen te raken.

Kan het, gelet op het voorgaande, gebeuren dat beide elementen van toepassing lijken te zijn, maar dat er toch geen sprake is van gebondenheid aan een cao? Ja, dit is mogelijk. Indien alleen de werknemer lid is van een cao-partij (in het vervolg: de gebonden werknemer) en er is geen sprake van een algemeenverbindendverklaring, dan zullen de werkgever en werknemer niet aan de cao gebonden zijn. Een werkgever die niet is aangesloten bij een werkgeversorganisatie, hoeft namelijk niet de cao te volgen waaraan de werknemer zich heeft geconformeerd. Andersom heeft de werkgever die wél is aangesloten bij een werkgeversorganisatie (in het vervolg: de gebonden werkgever) richting deze organisatie de verplichting om de cao ook toe te passen op de ongebonden werknemer. De ongebonden werknemer mag echter de toepassing weigeren, zo volgt uit artikel 14 Wet CAO. De contractvrijheid van de werknemer blijft in dat geval bestaan.

Zijn zowel de werkgever als de werknemer aangesloten bij een cao-partij, dan wordt er gesproken van een wederzijdse gebondenheid en geldt artikel 12 Wet CAO onverkort. Hierin is bepaald dat elk beding dat afwijkt van de inhoud van de cao nietig is, waarbij de nietigheid zowel door de werknemer als door de werkgever kan worden ingeroepen. Hierbij kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een normatieve werking: hebben werkgever en werknemer in strijd met de inhoud van de cao gecontracteerd, dan worden de strijdige bepalingen automatisch vervangen door de cao-bepalingen._[3] Dit geldt via artikel 3, lid 1 Wet AVV ook voor de algemeen verbindend verklaarde cao die van toepassing is op werkgever en werknemer.

In theorie zou de gebonden werkgever een eenvoudige arbeidsovereenkomst aan zijn werknemer kunnen uitreiken. In artikel 13 Wet CAO en artikel 3 lid 3 Wet AVV is een aanvullende werking van de cao geregeld. Hetgeen in de cao is opgenomen, wordt tevens gezien als afspraken die schriftelijk tussen partijen zijn gesloten. Dit gaat echter niet op voor het concurrentiebeding, dat expliciet tussen de werkgever en werknemer schriftelijk overeen dient te worden gekomen.

Werkingssfeer

Met zo’n 800 verschillende cao’s is het niet altijd eenvoudig om te bepalen welke cao van toepassing is. Om dit te bepalen, wordt veelal in de cao beslist dat dient te worden bezien:

1. wat de feitelijke werkzaamheden binnen de onderneming zijn;
2. wat de omzet van de onderneming in belangrijke mate vormt;
3. waarin de hoogste loonsom voor de premies werknemersverzekeringen is gelegen.

Deze discussie speelde onder meer recentelijk ten aanzien van Picnic, een online supermarkt. Hoewel de BV die zich bezighoudt met de exploitatie van de online supermarkt zich aan de cao voor het levensmiddelenbedrijf moet houden, hoeven de overige BV’s van Picnic dit voorlopig niet (Rechtbank Amsterdam 3 december 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8968). Denk aan de BV die zich met de softwareontwikkeling of de BV die zich met de distributie bezighoudt. Echter, de cao-partijen hebben inmiddels aangekondigd de cao dusdanig te zullen wijzigen, dat ook deze BV’s eronder vallen.

Informatie over de werkingssfeer is meestal expliciet in de cao opgenomen. Beslist kan worden dat de cao uitsluitend voor bepaalde medewerkers geldt, of juist níet van toepassing is op uitgesloten medewerkers. Wanneer een medewerker verschillende taken verricht, dan zou het kunnen gebeuren dat hij onder meerdere cao’s kan worden geschaard. Doorgaans hebben de cao-partijen hierover reeds gedebatteerd en doet de ene cao een stap terug, indien de andere cao eveneens van toepassing zou zijn. Of de loonsom dient alsnog in ogenschouw te worden genomen, om te bepalen aan welke cao doorslaggevende betekenis toekomt. Dit zal per cao moeten worden bepaald.

Werkingsduur

De cao bepaalt doorgaans zelf per wanneer het geldig zal zijn, maar als dit niet is bepaald, dan start deze toch in ieder geval op dag 15 nadat de cao werd aangegaan, zo volgt uit artikel 7 Wet CAO. De cao zal vervolgens maximaal 5 jaar mogen duren, maar in de praktijk wordt dit meestal verkort tot 1 à 2 jaar. Toch betekent dit niet dat gebonden partijen maximaal deze periode door de cao worden geraakt. Wanneer gebondenheid ontstaat als gevolg van lidmaatschap, dan kan een cao nawerking hebben. Dit betekent dat de werkgever en werknemer ten aanzien van de normatieve bepalingen alsnog geen contractvrijheid zullen hebben. Andersom kan in de cao zijn bepaald dat deze met terugwerkende kracht geldt, bijvoorbeeld om een cao-loze periode te overbruggen. Het algemene arbeidsrecht komt op die momenten dus alsnog niet terug in beeld.

Wordt een cao algemeen verbindend verklaard, dan treedt deze in werking op dag 2 na publicatie in de Staatscourant, of zoveel later als in het besluit is beslist. In beginsel is de maximale duur 2 jaar. Bij een algemeen verbindend verklaarde cao is er geen sprake van nawerking en kan ook niet worden beslist dat deze met terugwerkende kracht geldt. Is de periode van algemene verbindendheid verstreken, dan mogen partijen zich opnieuw beroepen op afwijkende bepalingen. Een werknemer kan zich hooguit op het standpunt stellen dat er sprake is van verkregen rechten, maar dit vormt een uitzondering.

Toepassing

Wie zich gebonden ziet aan een cao, kan maar beter letterlijk opvolgen wat deze cao voorschrijft. Immers, pakketvergelijking is niet toegestaan. De werkgever die meende met een hoger salaris de overwerkvergoeding uit een cao achterwege te kunnen laten, kwam dan ook bedrogen uit. De Hoge Raad oordeelde dat onder meer het aantal overuren per maand zou kunnen maken dat het hogere salaris tóch nadeliger uitpakte. Daarmee zou de ene maand in theorie wel geldig kunnen zijn en de andere maand niet. Dit soort vergelijkingen is onwenselijk en ongeoorloofd, aldus de Hoge Raad in Boonen/Quicken (JAR 2000/43).

Afwijking van driekwart dwingend recht

Wie dan weer graag afwijkt van een bepaling van driekwart dwingend recht, kan bezien of een cao hem kan helpen. Is er sprake van gebondenheid aan een cao, of is een cao algemeen verbindend verklaard, dan zal het dwingende karakter hiervan maken dat er van de inhoud van het reguliere arbeidsrecht kan of zelfs moet worden afgeweken. Wie niet direct gebonden is, kan de leer uit het arrest TPG/Bollemeijer (JAR 2003/19) wellicht volgen. In dit arrest is bepaald dat in de individuele arbeidsovereenkomst mag worden afgeweken van driekwart dwingend recht, mits de afwijking overeenkomt met wat er in de cao is neergelegd. Ofwel, de werkgever en werknemer mogen niet zelf een afwijking vormgeven, maar kunnen uitsluitend de letterlijke tekst uit een cao volgen. In de literatuur wordt echter wisselend over dit arrest geschreven. Waaronder dat slechts de inhoud van de cao kan worden gekozen die past bij het bedrijf van de werkgever. Ik wil u dan ook geen vrijbrief geven om altijd en zonder meer af te wijken van driekwart dwingend recht.

Uitsluiten toepassing BW

Andersom kan de inhoud van de cao de toepassing van het Burgerlijk Wetboek uitsluiten. Denk maar aan de verruimde ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 onder a BW, waarbij tijdelijke contracten mogen worden opgerekt tot 36 maanden. Wie onder de Cao motorvoertuigen en tweewielerbedrijven 2018-2020 valt, zal met het oprekken van het contract voor bepaalde tijd tot 36 maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd creëren. Immers, in artikel 20 van deze cao is uitgeschreven dat een contract voor bepaalde tijd een maximale looptijd van 24 maanden kent. We zagen hiervoor al dat aan de cao dwingende werking toekomt, waarmee dit het reguliere arbeidsrecht opzij kan zetten. Dat gebeurt met deze bepaling.

Blijf alert

Kennis van arbeidsrecht kan niet zonder kennis van cao-recht. Wie optimaal gebruik wil maken van beide, zal doorlopend moeten onderzoeken hoe de één de ander buitenspel kan zetten. Soms kan immers de gunstiger bepaling uit het arbeidsrecht voorrang krijgen op de bepaling uit een cao. De andere keer kan juist de strenge leer uit het arbeidsrecht worden verzacht door terug te vallen op de cao-tekst. Wat men echter niet moet vergeten, is dat cao-recht voorrang heeft op arbeidsrecht. Komt een werkgever dan ook voor advies bij u, ga dan éérst na:

1. of de werkgever een cao moet volgen; en
2. welke rechten en verplichtingen uit de cao voortvloeien.

Uitsluitend op deze wijze kunt u voorkomen dat u onbedoeld de werkgever van een foutief advies voorziet.

Mr. Melanie Hermes is AVG specialist | advocaat arbeidsrecht | specialist aansprakelijkheid en verzekeringen | trainer verbonden aan Fiscount

_{[1] In deze bijdrage wordt niet ingegaan op de werkgever die onverplicht een cao volgt via incorporatie in de arbeidsovereenkomst. Dit omdat deze vorm van cao-toepassing niet vanuit het cao-recht wordt geregeld, maar puur vanuit de verbintenis dient te worden benaderd. Er komt bij incorporatie slechts een extra set arbeidsvoorwaarden tot stand, die het dwingende karakter van het cao-recht mist.
[2] Onderzoek: ‘Wie is er nog lid van een vakbond?’ door CBS, juni 2018.
[3] Ik breng in herhaling dat dit niet het geval hoeft te zijn bij een minimum-cao, waarbij de inhoud van de arbeidsovereenkomst een voor de werknemer gunstigere inhoud mag hebben.}

---

Heeft u hulp nodig bij deze lastige toets? De adviseurs van Fiscount helpen u graag. U kunt zich ook nu alvast aanmelden voor de verdiepende cursus ‘Ins en outs CAO-recht en het verplichte bedrijfstakpensioenfonds’