Baker Tilly heeft nauwelijks succes geboekt met het beroep tegen de boete van € 900.000 die het in 2018 kreeg van de AFM wegens niet-integere bedrijfsvoering. De rechtbank Rotterdam laat de boete in stand, maar matigt het bedrag met 5% omdat de AFM het besluit eerder had moeten nemen.
De AFM rondde in 2017 een onderzoek af naar Baker Tilly en concludeerde dat de WTA was overtreden: de bedrijfsvoering was niet zodanig inricht dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgde. ‘Volgens de AFM beheerst [Baker Tilly] integriteitsrisico’s onvoldoende, nu zij onvoldoende tegengaat dat zij als accountantsorganisatie, de bij haar werkzame en aan haar verbonden externe accountants en/of andere medewerkers betrokken raken bij strafbare feiten en wetsovertredingen die het vertrouwen in de accountantsorganisatie of in de financiële markten kunnen schaden’, aldus de rechter. Bovendien zijn naar aanleiding van drie incidenten geen passende maatregelen genomen die gericht zijn op het beheersen van de als gevolg van deze incidenten opgetreden risico’s en op het voorkomen van herhaling. In 2018 volgde de boete omdat Baker Tilly had nagelaten de relevante risico’s op het gebied van integriteit behoorlijk in kaart te brengen, kennis daarover te borgen en ervaringen breder te delen. De incidenten zijn onvoldoende aangepakt.
Geen te ruime uitleg
Baker Tilly is naar de rechter gestapt met als eerste klacht dat de AFM artikel 21 van de WTA onjuist en te ruim uitlegt. Maar de rechter denkt er anders over: ‘Er bestaat geen grond om aan te nemen dat de wetgever of de besluitgever heeft beoogd dat het onderwerp integriteit met het stellen van regels daarover bij of krachtens algemene maatregel van bestuur uitputtend zou worden geregeld. Dit zou zich ook niet verhouden met de open norm die is opgenomen in artikel 21, eerste lid, van de WTA, waarbij de accountantsorganisatie juist ruimte wordt gelaten om haar bedrijfsvoering (grotendeels) naar eigen inzicht in te richten, zolang deze maar een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.’ De regels in artikelen 32 tot en met 34 van het BTA vormen het kader waarbinnen de accountantsorganisatie van deze ruimte gebruik kan maken, aldus de rechter.
Als basis voor de overtreding neemt de AFM niet dat de integere en beheerste uitoefening van het bedrijf in gevaar is gekomen, maar dat de inrichting van de bedrijfsvoering tekortschoot om een dergelijk gevaar (incident) te kunnen voorkomen, zo stelt de rechter. ‘De resultaatverplichting die de AFM volgens [Baker Tilly] heeft gelezen in artikel 21, eerste lid, van de WTA, wat daarvan ook zij, speelt dan ook geen rol bij de beantwoording van de vraag of de AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat dit artikellid is overtreden.’
Zwijgrecht alleen voor bestuurders
Dat er sprake is van zwijgrecht, ook voor werknemers die de onderneming vertegenwoordigen, en dat de verklaringen die zij tegenover de AFM hebben afgelegd dus niet geldig zijn, vindt de rechter niet. ‘Niet is in geschil dat de verklaringen tijdens voormelde gesprekken onder dwang zijn afgelegd en dat de cautie achterwege is gebleven. Omdat bij boeteoplegging aan een rechtspersoon het zwijgrecht volgens de AFM slechts aan de bestuurders van de rechtspersoon toekomt, heeft de AFM alleen de verklaringen van de bestuurders van [Baker Tilly] van het bewijs uitgesloten.’ Bij het horen van werknemers geldt geen cautieplicht, aldus de rechter, verwijzend naar uitspraken van de Raad van State.
Ook verklaringen die werknemers hebben afgelegd in het bijzijn van een bestuurder mogen worden gebruikt, vindt de rechter. ‘Met dien verstande dat uit de verslagen van deze gesprekken wel duidelijk moet blijken wat deze werknemers en bestuurders ieder voor zich hebben verklaard, juist nu uitsluitend aan de bestuurders het zwijgrecht toekomt.’ Die duidelijkheid ontbreekt in een passage van het verslag waar de werknemer en de bestuurder gezamenlijk een verklaring afleggen. ‘Deze passage moet dan ook van het bewijs worden uitgesloten.’
AFM had clausule moeten opnemen
Baker Tilly krijgt wel gelijk in het betoog dat bij het verzoek om informatie uit september 2016 een clausule had moeten staan de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het te verstrekken wilsafhankelijke materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van toezichtdoeleinden en niet (ook) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting. ‘Gelet op de aard en zwaarte van de in de wet voorziene maatregelen die bij overtreding van de medewerkingsverplichting dreigen, is de rechtbank van oordeel dat van de inlichtingenvordering van 15 september 2016 dwang uitgaat en dat de AFM deze inlichtingenvordering, voor zover deze wilsafhankelijk materiaal zou betreffen, in die zin had moeten clausuleren dat de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de WTA en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging.’ In de praktijk betekent het dat rechter vindt dat de AFM één verklaring van het bestuur als wilsafhankelijk materiaal moet bestempelen en moet uitsluiten van het bewijs.
Geen overtreding?
Baker Tilly betoogde voorts dat artikel 21, eerste lid, van de WTA niet is overtreden. De procedure voor opdrachtaanvaarding en – continuering en de incidentenprocedure voldeden aan artikel 32, eerste en tweede lid, van het BTA. De eisen van de AFM volgden niet uit de wet of door de toezichthouder gepubliceerd beleid. Bovendien is het beleid bij de vergunningaanvraag al beoordeeld en niet afgewezen, stelde Baker Tilly. Drie incidenten betekenen nog niet dat er geen sprake was van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Passende maatregelen zijn genomen, besluit het bedrijf.
Maar de rechtbank wijst er nogmaals op dat de overtreding hem niet zozeer zit in de drie incidenten, maar in de tekortkomingen in de vormgeving en uitvoering van het beleid en de wijze waarop Baker Tilly naar aanleiding van deze drie incidenten heeft opgetreden. Dat het beleid bij de vergunningverlening door de AFM al is beoordeeld, maakt niet uit. Het ging toen om een ‘quick scan’, waarbij latere periodieke en meer diepgaande onderzoeken werden aangekondigd. Voldoen aan het BTA is niet genoeg, herhaalt de rechter. ‘Het hebben van een beleid als bedoeld in deze artikelleden is onvoldoende; het beleid zal ook door de vormgeving en uitvoering daarvan door de accountantsorganisatie daadwerkelijk de beheerste en integere uitoefening van het bedrijf moeten waarborgen, zoals is vereist in artikel 21, eerste lid, van de WTA. Dit laatste was volgens de AFM gezien de vele door haar vastgestelde tekortkomingen in de vormgeving en uitvoering van het beleid van [eiseres] niet het geval.’
Eigen verantwoordelijkheid
Dat er geen beleid is gepubliceerd als houvast voor accountantsorganisaties, speelt volgens de rechter geen rol. ‘De accountantsorganisaties hebben een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, waarbij zij naar eigen inzicht hun beleid als bedoeld in artikel 32, eerste en tweede lid, van het BTA kunnen vormgeven en uitvoeren, zolang daarmee maar een beheerste en integere uitoefening van hun bedrijf wordt gewaarborgd.’ De maatregelen die na de incidenten zijn genomen, zijn door de AFM terecht als onvoldoende aangemerkt, besluit de rechter. Er zijn geen oorzaakanalyses en zogeheten olievlekonderzoeken gedaan. ‘Zoals de AFM terecht heeft opgemerkt, is een adequate oorzaakanalyse essentieel om van incidenten te leren en om de oorzaken van incidenten te kunnen wegnemen en kunnen met een olievlekonderzoek vergelijkbare dossiers en omstandigheden geïdentificeerd worden en kan worden nagegaan of wellicht meer incidenten dreigen. Verder heeft de AFM [Baker Tilly] terecht tegengeworpen dat de incidenten ook niet zijn gebruikt als praktijkvoorbeelden in de procedures of als handvatten voor medewerkers om integriteitsrisico’s en incidenten beter en/of eerder te kunnen herkennen. Naar aanleiding van de drie incidenten hadden dit soort maatregelen van [Baker Tilly] met het oog op het waarborgen van een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf wel mogen worden verwacht.’
Baker Tilly slaagt daarnaast niet met bezwaren dat het is getroffen in zijn rechtsbescherming wegens het ontbreken van een standpunt over de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding in het boetevoornemen en dat het ten onrechte ten onrechte niet opnieuw in de gelegenheid is gesteld een zienswijze naar voren te brengen.
Termijn fors overschreden
Wel ziet de rechter aanleiding de boete te matigen omdat de AFM de termijn van artikel 5:51 van de AWB heeft overschreden. Het boetebesluit moet worden genomen binnen 13 weken na dagtekening van het onderzoeksrapport. Die termijn start na dagtekening van het onderzoeksrapport van 3 april 2017. ‘Daarvan uitgaande heeft de AFM de termijn van dertien weken met het boetebesluit van 6 juli 2018 fors overschreden. Gelet hierop is een matiging van de boete met 5% naar het oordeel van de rechtbank aangewezen, zodat een boete van € 855.000 passend en geboden is.’
Uitspraak: ECLI:NL:RBROT:2020:1506
Geef een reactie